Weblog

Evaluatie Aanbestedingswet 2012: MKB is niet geholpen!

| 03-08-2015

Sinds 1 april 2013 zijn de gewijzigde aanbestedingswet en –regelgeving van kracht, onder de noemer Aanbestedingswet 2012. Eén van de afspraken die in deze wet zijn gemaakt, betreft de doeltreffendheid van de nieuwe afspraken in de praktijk. Recentelijk is hiervan het eindrapport gepubliceerd op de website van de Rijksoverheid. De conclusies liegen er niet om.

Een van de belangrijkste doelstellingen van de nieuwe Aanbestedingswet, is het verbeteren van de toegang voor MKB-bedrijven. In de praktijk bleek dat er belemmeringen waren voor MKB-bedrijven om succesvol deel te nemen aan Europese aanbestedingen, waaronder omvangrijke opdrachten, disproportionele of onduidelijke geschiktheidseisen, hoge administratieve lasten, langdurige raamcontracten en gebrek aan kennis over aanbesteden. Volgens de grondbeginselen van het aanbesteden (non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit), mag de overheid geen enkele organisatie voortrekken of uitsluiten, dus ook geen MKB-bedrijven. De oplossing om MKB-bedrijven meer kansen te bieden in de markt, werd gezocht in het verbod op onnodig samenvoegen, het verplicht opdelen in percelen en Gids Proportionaliteit (GP).

Hoewel het verbeteren van de toegang voor MKB-bedrijven een belangrijke drijfveer voor de wijzigingen in de Aanbestedingswet is geweest, en derhalve ook een belangrijk onderdeel van het evaluatieonderzoek, is het onderzoek in een breder kader uitgevoerd. In dat voetlicht is het interessant om ook te kijken naar:

  • de effecten op het uniformeren van de aanbestedingspraktijk;
  • de effecten op het proportioneel aanbesteden; en
  • de mogelijkheden die geboden worden voor duurzaamheid en innovatie.

Uniformeren van de aanbestedingspraktijk: De ambitie om met de nieuwe Aanbestedingswet bij te dragen aan de uniformiteit van de aanbestedingspraktijk lijkt bereikt, mede doordat de ARW en Gids Proportionaliteit in de praktijk een belangrijke bijdrage leveren. Voorts blijkt uit het onderzoek dat het gebruik van de uniforme eigenverklaring is toegenomen en lijken aanbestedende diensten hun onderhandse procedures steeds meer analoog aan nationale en Europese procedures in te richten. Ondernemers oordelen verhoudingsgewijs positief over de door aanbestedende diensten gehanteerde stappen en termijnen in aanbestedingsprocedures.

Proportioneel aanbesteden: Met betrekking tot proportionaliteit zijn de positieve effecten zichtbaar, maar is er ook nog een weg te gaan. Aanbestedende diensten maken sinds de nieuwe Aanbestedingswet minder gebruik van eisen m.b.t. financiële en economische draagkracht en het vergoeden van inschrijfkosten en meer gebruik van uniforme eigenverklaringen en technische- en beroepsbekwaamheidseisen. Saillant detail: aanbestedende diensten oordelen aanzienlijk positiever over de toegang van MKB-bedrijven dan ondernemers zelf.

Duurzaamheid en innovatie: De voordelen op het gebied van duurzaamheid en innovatie lijken aanwezig, zij het slechts ten dele. Er is een significante toename in het gebruik van Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) als gunningssystematiek. Bij deze gunningssystematiek worden naast prijs ook andere aspecten (bijv. projectplanning, kwaliteit, competenties, bekwaamheid en milieukenmerken) meegewogen in het eindoordeel. Maar in de praktijk ligt de nadruk veelal nog steeds op prijs. De begrippen duurzaamheid en innovatie worden daarnaast nog maar weinig toegepast binnen EMVI. Wel is er een trend zichtbaar in de mate waarin aanbesteden diensten functioneel specificeren, mogelijk (deels) te verklaren door de opkomende Best Value Procurement (BVP) beweging.

Toegang voor MKB-bedrijven: In 2014 is ongeveer twee op de drie aanbestede opdrachten gegund aan een MKB-bedrijf, onder gelijkblijvende deelname van MKB-bedrijven. Daarmee is het aantal gegunde opdrachten binnen MKB-bedrijven min of meer gelijk gebleven. Kijkend naar een langjarig perspectief (vanaf 2006) is wel een licht stijgende lijn zichtbaar, maar deze lijkt geen direct causaal verband te hebben met de nieuwe Aanbestedingswet.

MKB-bedrijven dus niet geholpen, hoe nu verder?

Hoewel de Aanbestedingswet nog maar relatief kort van kracht is, kunnen we uit bovenstaande bevindingen concluderen dat met de inwerkingtreding van de nieuwe Aanbestedingswet een mooie stap voorwaarts is gezet, maar dat de beoogde effecten nog uit lijken te blijven. Inmiddels is op basis van het onderzoeksrapport zoals hiervoor besproken, een kamerbrief naar de Tweede Kamer verzonden door minister Kamp. Hierin geeft de minister aan in de loop van 2015 wijzigingen te zullen voorstellen, waarbij hij wil inzetten op ‘het stimuleren van verbetering van de kwaliteit van aanbestedingen’. Hoewel de uitwerking nog op zich laat wachten, zijn er al een aantal proefballonnetjes opgelaten, waaronder:

  • het concentreren van aanbestedingskennis in regio’s;
  • het stimuleren van samenwerkingsverbanden;
  • herpositionering van de afdeling inkoop;
  • ondersteuning in de vorm van standaarddocumenten; en
  • het delen van expertise in zogenaamde expertisepools.

Kortom, wordt vervolgd.

Nieuw auteurscontractenrecht heeft flinke gevolgen bij inzet freelance programmeurs

| 28-07-2015

Per 30 juni jl. is een wijziging in de auteurswet in werking getreden die bedoeld is om de positie van schrijvers en musici te verbeteren. Deze heeft echter ook impact op de positie van programmeurs en softwarehuizen, met name in situaties waarin er exclusieve licenties worden verstrekt.

Agile goed contracteren komt te weinig voor

| 15-07-2015

Daar waar Agile ontwikkelmethodieken bij maatwerksoftware vaak verrassend goed werken, is het minder goed gesteld met de contractvorming rondom dergelijke trajecten. Wat vooral een probleem is in die gevallen dat een Agile ontwikkeltraject mislukt.

Forse verandering in privacywetgeving per 1 januari 2016

| 14-07-2015

Op 1 januari 2016 treedt een wijziging van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in die het karakter van de handhaving nogal wijzigt. Mitopics zet de belangrijkste punten op een rijtje.

Komende trainingen en eindemiddagsessie

| 19-06-2015

Binnenkort verzorgen wij nog een eindemiddagsessie en diverse trainingen over SLA’s voor niet-juristen, Inkopen van ICT en Contractmanagement (vernieuwd). Interesse? Neem dan gerust even contact met ons op.

Clausules in IT-contracten: aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden

| 17-06-2015

In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden.

 

Aanbod en aanvaarding

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan, zo luidt de tekst van artikel 6:217 BW. Op het eerste gezicht is dit een heldere regel: A biedt zijn fiets te koop aan voor € 250,- aan B, die met een simpel “ja” het aanbod van A aanvaardt, waardoor er tussen beide een overeenkomst ontstaat. In de praktijk is niet altijd makkelijk vast te stellen wanneer er sprake is van een aanbod, een aanvaarding en dus van een overeenkomst. De rechter deed al uitspraak over de vraag of een makelaarsfolder met daarin geadverteerde huizen een ‘aanbod’ vormt (antwoord: in beginsel niet), of je onder invloed van hevige emoties een overeenkomst kunt sluiten (antwoord: dat hangt er van af), en of je een overeenkomst ook stilzwijgend kunt aangaan (antwoord: dat kan in bepaalde omstandigheden). Een vraag die bij veel IT-contracten speelt, is of partijen zich kunnen beroepen op algemene voorwaarden waarnaar is verwezen in de overeenkomst, of voorafgaand aan het sluiten daarvan in de communicatie tussen contractspartijen.

Vaak komt men op website, offertes, facturen of als ‘disclaimer’-regel onderaan de email van IT-leveranciers een dergelijke strofe tegen: “op al onze aanbiedingen, offertes en overeenkomsten zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de KvK over nummer […] van toepassing”. Vergelijkbaar proza is te vinden in uitingen van afnemers van IT-diensten, waarin doorgaans wordt verwezen naar algemene inkoopvoorwaarden. Ook komen in IT-contracten vaak clausules voor die stellen dat hetzij de leveringsvoorwaarden van de aanbieder, hetzij de inkoopvoorwaarden van de afnemer van toepassing zijn op de overeenkomst. Het is goed denkbaar dat in het geval een partij in een offerte verwijst zijn naar algemene voorwaarden, of wanneer die zelfs expliciet zijn opgenomen in een (concept)overeenkomst, deze onderdeel uitmaken van het aanbod, en na aanvaarding door de wederpartij van de overeenkomst deel uitmaken. Heel expliciet bepaalt artikel 6:232 BW dat de partij zelfs gebonden is aan algemene voorwaarden als de gebruiker (de partij die de algemene voorwaarden hanteert) wist of kon weten dat diens wederpartij de inhoud van die voorwaarden niet kende bij het aangaan van de overeenkomst.

Algemene voorwaarden snel onderdeel van de overeenkomst, maar kun je je er ook op beroepen?

In feite biedt geen van de drie hiervoor beschreven modaliteiten de zekerheid dat een gebruiker van algemene voorwaarden zich ook daadwerkelijk kan beroepen op de bepalingen van die algemene voorwaarden. Artikel 6:233 onder b BW legt namelijk een informatieplicht op aan de gebruiker. Dat artikel bepaalt dat bedingen in algemene voorwaarden vernietigbaar zijn “indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen”. De vraag op welke manier de gebruiker aan zijn informatieplicht kan voldoen wordt verder ingevuld door artikel 6:234.

De wet geeft drie opties. Lid 1 bepaalt dat (i) algemene voorwaarden ter hand gesteld dienen te worden door de gebruiker aan zijn wederpartij. Ter hand stellen omvat het feitelijk overhandigen of het in papieren vorm toezenden van de algemene voorwaarden. Is ter hand stellen niet mogelijk, als bijvoorbeeld het onmogelijk is voor de gebruiker om daarvan steeds een print te maken voor elke overeenkomst die hij sluit (bijvoorbeeld bij openbaar vervoersovereenkomsten, of bij koopovereenkomsten in een supermarkt), is er een uitzondering opgenomen in de wet. In dergelijke gevallen (ii) kan de gebruiker vóór het sluiten van de overeenkomst volstaan met het verwijzen naar de KvK of de griffie van een rechtbank waar deze voorwaarden ter inzage liggen, en het aanbieden om deze voorwaarden op verzoek van de wederpartij alsnog feitelijk (en gratis) te verstrekken. Let wel: hieruit volgt dat als terhandstellen wél redelijkerwijs mogelijk was, dat slechts een verwijzing naar zo’n ‘depot’ onvoldoende zal zijn; aan de uitzonderingsregel wordt dan immers niet toegekomen.

Als de overeenkomst niet via de ‘klassieke weg’ door middel van het uitwisselen van papieren akten, maar via ‘elektronische weg’ (internet) tot stand komt, is lid 2 van toepassing. Daarin is bepaald dat (i) er adequaat elektronisch ter hand wordt gesteld indien de wederpartij in staat is om deze voorwaarden op te slaan (te downloaden of anderszins te bewaren) zodat deze er later nog eens kennis van nemen. Als dat redelijkerwijze niet mogelijk is (hoewel dat in de praktijk nauwelijks voorkomt), kan (ii) de gebruiker volstaan met het voor het sluiten van de overeenkomst verwijzen naar de voorwaarden elektronisch kunnen worden opgevraagd, en dat deze op verzoek hetzij op elektronische hetzij op analoge wijze aan de wederpartij worden toegezonden.

Artikel 6:234 lid 1 biedt nog een derde mogelijkheid. Deze optie komt weinig naar voren in de rechtspraak en is voorwerp van discussie in de literatuur, maar is zeker voor IT-overeenkomsten van wezenlijk belang. Hoewel de wetsgeschiedenis op dit punt niet geheel eenduidig is, is het aannemelijk dat deze mogelijkheid van toepassing is op dienstverrichters in de zin van het BW en de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). Een dienstverrichter is een “natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of een rechtspersoon […] die een dienst aanbiedt”. Een dienst is omschreven als een “economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt […]” (artikel 6:230a). Een dienstverrichter (in de hoedanigheid van gebruiker van algemene voorwaarden) mag diens voorwaarden ook op de wijze van artikel 6:230c verstrekken. Dat artikel geeft vier keuzes aan voor de dienstverrichters:

  • De algemene voorwaarden worden op eigen initiatief door de dienstverlener verstrekt (ter hand gesteld);
  • De algemene voorwaarden worden voor de wederpartij gemakkelijk toegankelijk gemaakt door de dienstverlener op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;
  • De algemene voorwaarden worden voor de wederpartij gemakkelijk elektronisch toegankelijk gemaakt op een door de dienstverrichter meegedeeld adres; of
  • De algemene voorwaarden worden opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de wederpartij verstrekte documenten, waarin deze diensten in detail worden beschreven.

Artikel 6:230e vult nog aan dat de algemene voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomst beschikbaar dienen te worden gesteld.

Voor IT-contractanten die kwalificeren als dienstverrichter geldt er dus een in beginsel ‘mildere’ informatieplicht en meer keuzevrijheid voor het ter hand stellen van algemene voorwaarden, nu artikel 6:230c bijvoorbeeld niet vereist dat algemene voorwaarden moeten kunnen worden opgeslagen door de wederpartij. Dat neemt overigens niet weg dat indien een gebruiker van algemene voorwaarden niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, en daardoor niet van toepassing op de overeenkomst.

Algemene voorwaarden kunnen overigens ook op inhoudelijke gronden vernietigbaar zijn, indien deze ‘onredelijk bezwarend’ zijn voor de wederpartij. De wetgever beschermt consumenten (en kleine, met consumenten vergelijkbare ondernemers) tegen bepaalde vormen van onredelijke bedingen. Artikel 6:236 bevat een zwarte lijst met bepalingen die onder alle omstandigheden kwalificeren als onredelijk bezwarend, artikel 6:237 bevat een grijze lijst met bepalingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Een schets van algemene voorwaarden die vanwege hun inhoud vernietigbaar zijn leent zich voor bespreking in een volgende bijdrage in de serie “Clausules in IT-contracten”.

Contracteren over IT is dagelijks werk voor de IT-juristen van Mitopics. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is daarbij een steeds terugkerende vraag. Heeft u vragen over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met IT-jurist Roeland de Bruin.

Even voorstellen: Barbara van der Donk

| 02-06-2015

Per 1 mei 2015 ben ik bij Mitopics werkzaam in het juridisch team als Senior juridisch consultant. Vanuit deze rol wil ik bedrijven en overheid met juridische raad en daad, deskundig en pragmatisch bijstaan.

Werken bij Mitopics betekent voor mij werken bij een gerenommeerd, multidisciplinair kantoor; zowel op bedrijfskundig, technisch als IT-juridisch vlak wordt professioneel advies gegeven in IT-trajecten.

Ik heb inmiddels zo’n 22 jaar werkervaring op het gebied van IT-recht en contractenrecht. Dit vanuit alle ‘kanten’ bezien; opdrachtgever, leverancier, overheid, bedrijfsleven. Mijn vorige baan was bij CGI (voorheen Logica). Ik was daar advocaat / senior legal counsel en Manager Legal voor CGI Nederland. Daarvoor was ik werkzaam als advocaat bij Landwell (het advocaten en notarissenkantoor van PwC) in de sectie IT en intellectueel eigendomsrecht en nog eerder ben ik bedrijfsjurist geweest bij IT bedrijven RCC en Icim.

Mijn expertise (en passie) is gelegen in algemeen contractenrecht, IT-contracten in de meest brede zin van het woord (zowel inkoop als verkoop), overig IT-recht, IT-juridische audits, claimafhandeling. Rechtsgebieden waarop ik ook veel werkzaam ben is intellectueel eigendomsrecht in relatie tot IT, privacy, aanbestedingsrecht. Verder heb ik enige ervaring met juridisch compliancy werk en het coördineren van herstructurering van vennootschappen, en M&A. Deze expertise kan ik zeker goed gebruiken bij de diversiteit van opdrachten bij Mitopics.

In privétijd ga ik graag hardlopen en in vakanties graag zeezeilen. Ik houd van architectuur en theater, concerten en lezen. Gezellig eten met familie of vrienden ben ik ook zeker voor te porren.

Typische valkuilen en hobbels bij outsourcing

| 18-05-2015

Eerder verschenen op de website van Computable.

Uitbestedingen van ict zijn in sporttermen de marathons van ict-veranderingstrajecten. Lang, zwaar en als de deelnemers niet oppassen, met serieuze kansen op blessures. In dit artikel een aantal klassieke hobbels en valkuilen.

Succesvol contracteren en proactieve contractbeheersing: zeven Mitopics-principes

| 07-05-2015

Mitopics heeft als onafhankelijk IT-adviesbureau al bijna 25 jaar ervaring met gelukte én mislukte IT-projecten. Wat opvalt is dat veel problemen die ontstaan in de relatie tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie simpel te voorkomen zijn. Het hebben van een goed contract is een belangrijke factor voor succesvolle IT-projecten. Professionele contractbeheersing is echter minstens zo bepalend voor het succes. Professionele contractbeheersing kan helpen bij het blijvend op elkaar aansluiten van de juridische werkelijkheid (het contract) en de praktische werkelijkheid (de dagelijkse uitvoering). Mitopics heeft inmiddels uitgebreide kennis opgedaan, en een functioneel kader ontwikkeld voor succesvol contracteren en proactieve contractbeheersing. Zeven principes uit dat kader worden hieronder kort belicht.

  1. Risicoanalyse vooraf

Een risico beschrijft de kans dat een gebeurtenis zich voordoet, vermenigvuldigd met het gevolg daarvan. In juridisch opzicht betekent dit dat een risico de mate van onzekerheid beschrijft dat een bepaalde schadeveroorzakende gebeurtenis optreedt, maal de schade die daardoor kan ontstaan. In een goed contract wordt rekening gehouden met de gebeurtenissen die mogelijk tot schade kunnen leiden, waaruit die schade bestaat, en is op voorhand al een verdeling gemaakt tussen partijen voor de eventuele schadeplichtigheid. Zo weten partijen van tevoren waar ze aan toe zijn. Daarvoor is het cruciaal dat vóór het sluiten van een overeenkomst, en degelijke riscoanalyse wordt gemaakt.

In de IT-praktijk kan men daarbij bijvoorbeeld denken aan de kans dat een server waarop cruciale bedrijfsdata staan opgeslagen uitvalt, en wat daarvan de impact is op de bedrijfsvoering. Of de kans dat een beveiligingsincident zich voordoet bij een cloud-leverancier waardoor persoonsgegevens ‘lekken’ en de schade die daardoor ontstaat in termen van aansprakelijkheid jegens betrokkenen en mogelijke boetes van toezichthouders. Maar ook de kans dat personeel ziek wordt en daardoor vertraging optreedt in een implementatietraject, of het risico op het te laat aanleveren van hardware of software door toeleveranciers waardoor een opleverdeadline niet gehaald wordt, met alle gevolgen van dien.

Door een inschatting te maken van de reële risico’s die significante impact kunnen hebben op de organisatie, en daarbij vast na te denken over het kanaliseren van eventuele schade, kan veel ellende voorkomen worden. Zo kan bijvoorbeeld een aansprakelijkheidsverzekering worden afgestemd op een degelijke risicoanalyse. Ook zal vaak een gang naar de rechter voorkomen kunnen worden als er op basis van gemaakte afspraken niet meer gediscussieerd hoeft te worden over de oorzaak en het verdelen van ontstane schade.

  1. Contractueel motiveren in plaats van sanctioneren

Het tot drie keer toe niet behalen van Beschikbaarheidsnormen door Leverancier die zijn vastgesteld in de Dienstverleningsovereenkomst leidt tot een door Opdrachtgever direct opeisbare boete ter grootte van 10% van de maandfactuur” is een voorbeeld van een boeteclausule die veel voorkomt in IT-contracten. De achtergrond van het opnemen van een dergelijk boetebeding laat zich raden: de opdrachtgever lijdt schade op het moment dat de beschikbaarheidsnormen structureel niet gehaald worden. Door middel van een dreigende sanctie wil de opdrachtgever diens leverancier stimuleren om zoveel mogelijk de afgesproken beschikbaarheid te realiseren.

Het is de vraag of zo’n boeteconstructie altijd tot de gewenste resultaten leidt. Weliswaar zal de leverancier er (waarschijnlijk) alles aan doen om zo veel mogelijk het risico op een boete te vermijden, het kan echter tegelijkertijd een bepaalde negatieve toon zetten in de relatie tussen leverancier en opdrachtgever. Het genoemde voorbeeld maakt geen onderscheid naar redenen voor het niet behalen van de beschikbaarheidsnormen en komt daardoor ongenuanceerd over. Het kan daardoor de leverancier verleiden tot ander ‘ongewenst gedrag’, zoals het niet naar behoren nakomen van normen waar geen boete aan gekoppeld is, of het formalistisch omgaan met de andere afspraken. Ook loopt een opdrachtgever die (standaard) een dergelijke sanctie hanteert het risico dat leveranciers mogelijke boetes vast incalculeren bij het opstellen van een offerte, of op andere wijzen ervoor proberen te zorgen dat hun boeteverlies geminimaliseerd of verdisconteerd wordt.

Het is effectiever om de sanctie te vervangen door, of in ieder geval te doen vergezellen van een positievere bepaling. De formulering “Het drie aansluitende maanden overtreffen van de Beschikbaarheidsnormen door Leverancier, geeft Leverancier het recht een extra bedrag van 10% over de maandfactuur in rekening te brengen” ziet er niet alleen vriendelijker uit, ook is het effect waarschijnlijk gunstiger. Op het moment dat een leverancier een beloning in het vooruitzicht wordt gesteld bij bovengemiddelde prestaties gaat daarvan een meer stimulerende werking uit dan het sanctioneren van prestaties die (net) onder de maat zijn. Wel kan het verstandig zijn om naast een motiverende bepaling ook als vangnet een algemene boeteclausule op te nemen. Zo wordt een effectieve ‘carrot-and-the-stick’-methode ingebouwd die tot gunstiger resultaten leidt dan wanneer alleen ‘the stick’ wordt overeengekomen.

 

  1. Functionele én flexibele afspraken

Voor aanvang van een project wordt er al veel geïnvesteerd in het opstellen van een overeenkomst op basis van onder meer een gedegen risicoanalyse. De afspraken in het contract moeten zo goed mogelijk zijn afgestemd op de business-doelstellingen van beide partijen. Het is zaak om je als opdrachtgever niet te verliezen in al te zeer technisch ingestoken, gedetailleerde formuleringen die de dienstverlening door de leverancier betreffen. Het is namelijk diens kerntaak om zich bezig te houden met de technische uitvoering van de overeenkomst. Effectiever is om zoveel mogelijk functioneel bepaalde afspraken te maken, gericht op het te bereiken resultaat – en de uitvoeringsdetails te laten aan de uitvoerder.

Als gedurende de looptijd van de overeenkomst de business-doelstellingen veranderen, door bijvoorbeeld gewijzigde marktomstandigheden, nieuwe inzichten of – niet ondenkbaar – veranderende wet- en regelgeving, is het zaak om het contract telkens opnieuw te laten aansluiten op de nieuwe realiteit. Het is daarbij wel van belang om de nieuwe afspraken niet alleen in de wandelgangen of bij voortgangsbesprekingen te maken, maar ook om deze te bevestigen in een schriftelijk stuk dat door beide partijen wordt ondertekend. Zo worden beide contractspartijen gedwongen om na te denken over a) de gewijzigde omstandigheden b) de impact die die omstandigheden hebben op de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, en c) hoe het contract kan worden aangepast dat er voor beide partijen een werkbare situatie blijft bestaan die dienstbaar is aan de door die beide partijen beoogde resultaten. Als bijvoorbeeld de scope van de opdracht verandert in de loop van het traject, of een opleverdeadline wordt verschoven, is het voor het kunnen effectueren van de nieuwe afspraken van belang dat de veranderingen op schrift worden gesteld. Alleen dan kan je bewijzen dat niet alleen de originele projectomvang dan wel de planning is verschoven, maar ook wat de nieuwe afspraken precies behelzen.

 

  1. Contract is leidraad en meetlat tijdens de uitvoering (en verdwijnt niet in de la)

‘Het contract is gesloten, de juristen zijn weer naar huis en – eindelijk – kan worden gestart met waar het allemaal om gaat: het leveren van goederen en diensten. Laat de eigenlijke uitvoering nu maar over aan onze kundige projectmanagers’ – is een gedachte die naar verluidt door menig hoofd gaat na afloop van een ingewikkeld onderhandelingsproces tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Een aan die gedachte gekoppelde reflex kan zijn dat er vervolgens een bureaula opengaat waarin de dikke ordners voor lange tijd in verdwijnen. Het is echter bevorderlijk voor de soepele uitvoering van de overeenkomst en het uiteindelijke opleveren van producten of diensten die aan de verwachtingen voldoen, dat het contract in ieder geval onder handbereik is, en de gemaakte afspraken – óók bij hen die er uitvoering aan dienen te geven – scherp op het netvlies staan.

Goede IT-projectovereenkomsten bieden een praktische leidraad voor de uitvoering van de dienstverlening en de levering van producten. In de overeenkomst is een raamwerk gegeven met essentiële te zetten stappen, tussentijdse oplevermomenten en controlepunten waarbij geëvalueerd wordt of het project nog conform het tijdsschema en binnen budget verloopt. Tevens biedt het contract een toetssteen met kwaliteitscriteria waaraan de geleverde producten dan wel diensten moeten voldoen. Aan de hand van de overeenkomst kan gecontroleerd worden of het geleverde voldoet aan de door de leverancier gegeven garanties, en of het dus voldoet aan de in de tekst vervatte eisen en wensen van de opdrachtgever. Naast het praktisch nut van het gebruik van de overeenkomst als leidraad voor de uitvoering en meetlat waarlangs de geleverde prestaties worden gelegd, is het ook van juridisch gewicht om de in het contract voorgeschreven procedures voor bijvoorbeeld (non-)acceptatie van producten en/of diensten te volgen, waarover meer in punt 5.

 

  1. Effectieve relatie: niet ondanks maar dankzij strakke contractbeheersing

De essentie van een goede relatie is dat contractpartijen de gemaakte afspraken consequent nakomen. Van even groot belang is dat als de ene partij iets levert dat niet in lijn is met het contract, de andere partij hem daarop wijst, en verzoekt om vlot herstel. Om te beginnen dient de ontvangende partij het geconstateerde gebrek zo snel mogelijk te melden bij de leverancier. Dat schept niet alleen de nodige duidelijkheid, het is voor de juridische positie voor de ontvanger van die prestatie van wezenlijk belang dat hij (bijtijds) klaagt. Doet hij dat niet, is de gedachte van de wetgever, dan wordt hij geacht te berusten in het feit dat hem iets geleverd dat niet voldoet aan de overeenkomst. Daarmee vervalt zijn recht om verdere (juridische) actie te ondernemen, zoals het verzoeken tot herstel of het vorderen van een schadevergoeding. Daarbij is het voor een leverancier goed om te weten of diens afnemer tevreden is met de geleverde producten of diensten, en om te weten waar hij aan toe is. Als blijkt dat zijn klant ontevreden is, zal een leverancier waarschijnlijk eerder geneigd zijn tot herstel als hem dat binnen afzienbare tijd wordt verzocht, en voordat zwaardere juridische middelen worden ingezet.

Heeft de ontvanger van een gebrekkige prestatie tijdig geklaagd, en volgt daarop geen bevredigende actie van de leverancier, dan staan de ontvanger bepaalde rechtsmiddelen ter beschikking. Bij de rechter kan nakoming worden gevorderd. Blijft levering van een contractconforme prestatie dan alsnog uit, is het mogelijk om de overeenkomst te ontbinden, en om een (aanvullende) schadevergoeding te vorderen. Maar ook om die remedies te kunnen benutten, dienen bepaalde formaliteiten in acht te worden genomen. Als nakomen nog mogelijk is (wat bijvoorbeeld níet zo is als de banketbakker vergeet de bruidstaart op de trouwdag paraat te hebben), en er geen termijn is overschreden die eerder door partijen als ‘fataal’ werd aangemerkt, moet eerst een ingebrekestelling worden geschreven en verstuurd naar de nalatige leverancier. Bij die ingebrekestelling moet de leverancier een redelijke termijn worden gegund waarbinnen hij alsnog een prestatie kan leveren die beantwoordt aan de afspraken. Blijft ook dan nakoming uit, kunnen remedies als ontbinding en schadevergoeding worden ingezet, om de relatie te beëindigen en/of om de geleden schade te compenseren. Omgekeerd geldt dus dat indien niet de juiste formaliteiten worden gevolgd, het lastig is voor de ontvanger van een wanprestatie om zijn ‘recht te halen’. Het is dus zaak om een strakke regie te voeren met betrekking tot geleverde goederen of diensten die niet beantwoorden aan de overeenkomst voor het in evenwicht houden van de relatie én voor het borgen van de juridische positie.

 

  1. Een goed contract bindt, maar nooit te veel

De meeste IT-contracten hebben een initiële looptijd van meerdere jaren, die vervolgens al dan niet stilzwijgend kan worden verlengd met ofwel eenzelfde duur, of een verkorte periode van bijvoorbeeld een jaar. De ratio daarvan is tweeledig. Enerzijds biedt een lange looptijd opdrachtgevers de zekerheid dat ze voor een vaste periode gebruik kunnen maken van diensten die van overwegend groot belang zijn voor de bedrijfsvoering. Anderzijds stelt een minimumlooptijd leveranciers in staat om investeringen, bijvoorbeeld in het opzetten en inrichten van een datacentrum wanneer de overeenkomst een IT-outsourcing behelst, terug te verdienen. Zo kan een bepaalde looptijd tegelijkertijd zowel de bedrijfsvoering van opdrachtgever als die van leverancier ondersteunen.

Het is echter de vraag of lange vaste looptijden voor alle vormen van IT-dienstverlening beantwoorden aan de business-doelstellingen van zowel leveranciers als afnemers. Steeds meer IT-diensten worden ‘as-a-Service’ aangeboden. Leveranciers stellen daarbij op afroep bijvoorbeeld netwerkcapaciteit, infrastructuur of software beschikbaar aan hun klanten. Een kenmerk van die vormen van dienstverlening is schaalbaarheid: er kan net zo veel capaciteit worden afgenomen gesteld als op dat moment benodigd is, en afrekening vindt plaats naar rato van gebruik. In dergelijke context is het nog steeds gebruikelijk dat dienstverleningsovereenkomsten worden gesloten met een lange minimumlooptijd. Dat is echter, gezien de aard van de dienstverlening, niet per se noodzakelijk. Leveranciers kunnen afhankelijk van de variatie in de vraag naar hun diensten, de capaciteit op- dan wel afschalen. Dergelijke diensten worden aangeboden aan vaak zeer brede klantenkringen. Leveranciers van diensten ‘as-a-Service’ zijn daardoor dus minder afhankelijk van een klein klantenbestand, en kunnen hun investeringsrisico doorgaans spreiden over veel meer afnemers dan het geval is bij ‘klassieke’ vormen van IT-dienstverlening. Ook afnemers zijn doorgaans minder afhankelijk van dienstverlening door een bepaalde leverancier. Eenmaal uitbesteed is het relatief eenvoudig om de dienstverlening die is ondergebracht bij de ene leverancier, te ‘verhuizen’ naar een volgende leverancier, zonder dat daarmee een grote investering in tijd en geld gemoeid hoeft te zijn. Met de opkomst van ‘as-a-Service’-diensten valt een belangrijke grondslag voor het overeenkomen van vaste lange looptijden weg. Daarom is het verstandig om looptijden overeen te komen die dienstbaar zijn aan de business-doelstellingen van beide contractpartijen. Op zo’n manier dat de looptijd de terugverdientijd voor de (lagere) investeringen beslaat, en tegelijkertijd recht doet aan de veranderende wensen van afnemers van flexibele IT-diensten.

 

  1. Stimuleer innovatie door een flexibel beloningsmodel

“Leverancier verplicht zich in te spannen gedurende de looptijd van deze Overeenkomst om doorlopend en actief op zoek te zijn naar mogelijkheden voor innovatie, efficiencyverbetering, kostenbesparing of andere verbeteringen in de uitvoering van de Dienst”: een voorbeeld van een modelclausule die veel IT-contractanten bekend voor zal komen. Het doel van de clausule is duidelijk: de opdrachtgever wil innovatie door leverancier stimuleren, en daarvan zelf een graantje meepikken door het goedkoper dan wel efficiënter worden van de dienst. Het resultaat van deze clausule laat zich tevens voorspellen. Hier is overeengekomen dat de leverancier een inspanningsverplichting heeft om te innoveren. Er is geen resultaat afgesproken, en ook wordt uit deze bepaling niet duidelijk hoe de voorgenomen innovatie meetbaar kan worden gemaakt.

Eén van de instrumenten die kan worden ingezet om innovatie te bewerkstelligen is het aanbrengen van een financiële stimulans die voor beide partijen interessant is. Partijen kunnen afspreken dat de opdrachtgever bij de start van de uitvoering van de overeenkomst een bepaald innovatiebudget ter beschikking stelt, dat leverancier mag gebruiken ter investering in innovatie. Resultaten van die investeringen dienen ten gunste te komen aan in ieder geval de opdrachtgever. Een stok achter de deur voor een leverancier om ‘actief op zoek te zijn naar mogelijkheden voor innovatie’ kan bijvoorbeeld gelegen zijn in het beloningsmodel. Zo kan worden overeengekomen dat elk jaar dat het contract loopt, er een oplopend percentage in mindering wordt gebracht op de facturen te betalen door opdrachtgever (“innovatiebeding”). Die korting wordt daarbij geacht het gevolg te zijn van de inzet van het innovatiebudget door de leverancier.

 

Mitopics

De consultants van Mitopics begeleiden als onafhankelijk adviseur al bijna 25 jaar aanbesteding en inkoop van ICT bij overheden. Mitopics beschikt over gespecialiseerde IT-juristen, die onder andere aanbestedingstrajecten begeleiden, en juridisch ondersteunen in de uitvoering van IT-projecten. Toepassing van de Mitopics-principes heeft reeds bijgedragen aan succesvolle aanbesteding en uitbesteding van cruciale IT-infrastructuren, IT-dienstverlening en uiteenlopende toepassingen, zoals voor ERP- en HRM. Ook komen deze uitgangspunten terug in algemene (inkoop)voorwaarden van overheidsinstellingen. Bent u benieuwd naar hoe deze principes kunnen bijdragen aan het succes van uw IT-projecten? Wij lichten onze aanpak graag aan u toe.

Top 5 recepten voor IT-geschillen… en 5 tips!

| 21-04-2015

Mitopics heeft veel ervaring in het voorkomen en oplossen van IT-geschillen. Onze IT-juristen gebruiken deze ervaring bij het maken van steeds betere IT-contracten voor onze opdrachtgevers. Hier een top 5 van veelvoorkomende bronnen voor conflicten die met goede contracten beter beheersbaar zijn en vaak zelfs kunnen worden voorkomen.

(1) opeenstapelende meerwerkdiscussies. Als gevolg van impliciete (en soms irreële) verwachtingen en/of ontoereikende specificaties van bijvoorbeeld de vereiste managementinformatie, van de benodigde conversiewerkzaamheden en van essentiële softwarefuncties stapelen de meerwerkdiscussies zich op. Door het ontbreken van daadkrachtige meerwerkprocedures is na verloop van tijd de berg niet meer te overzien, schort de leverancier zijn werkzaamheden op in afwachting van aanvullende opdrachtverlening en wordt zowel de vertraging in het project als de omvang van het conflict snel groter. Tip: een goed doordacht meerwerkprotocol (en natuurlijk een beter gedefinieerd statement of work) als bijlage bij de projectovereenkomst is geen overbodige luxe!

(2) slecht opdrachtgeverschap.  Door het loslaten van contractueel overeengekomen procedures en verantwoordelijkheidsverdelingen, tussentijdse scopewijzigingen door te voeren zonder goede afspraken over de consequenties daarvan voor doorlooptijd, verantwoordelijkheden en kosten te maken, geen dossiervorming te organiseren en met regelmaat op de stoel van de leverancier te gaan zitten, wordt het steeds moeilijker om de leverancier wel aan de contractuele afspraken te houden. In geval van conflict biedt het contract (ondanks de effort die daarin is gestoken) door dergelijk gedrag geen houvast meer. Tip: stuur niet alleen op nakoming van de verplichtingen door de leverancier, maar wees minstens zo kritisch over de nakoming van verantwoordelijkheden van de eigen organisatie!

(3) alle flexibiliteit weg-contracteren. Te veel open eindjes in contracten kunnen tot forse discussies leiden, maar ‘te star’ contracteren kan eveneens beklemmend werken; complexe projecten met veel onzekerheid vragen om een gefaseerde aanpak en tussentijdse evaluaties van de business case. Een in beton gegoten lange-termijn contract dat niet de procedurele flexibiliteit biedt om in te spelen op tussentijdse beslissingen van partijen die nodig zijn teneinde samenwerkingen langdurig succesvol te maken, werkt meer beperkend dan faciliterend. Tip: contracteer de scope die je kunt overzien en neem procedurele vangnetten in het contract op voor het onvoorzienbare.

(4) irreële ambities. Duidelijk herkenbaar aan het gebrek van voldoende slack in iedere planning, toepassing van de nieuwste state of the art technologie, een big bang, geen plan B en geen fall back scenario… zelfs het mooiste contract voorkomt niet dat dergelijke ‘mooi weer projecten’ bij slecht weer toch tot een rampscenario verworden… Tip: begin met plan B en contracteer er een realistisch plan A omheen.

(5) kastje-muur-effecten. De laatste ‘klassieker’ die hier niet onvermeld mag blijven zijn contractuele constellaties met meer dan twee partijen en een onduidelijke verantwoordelijkheidsverdeling tussen die partijen. Het opstellen van deugdelijke meerpartijencontracten is een kunst die niet voor alle juristen is weggelegd en vergt (meer nog dan bij reguliere klant-leverancier-relaties) procedurele vangnetten voor het geval de in het contract beschreven verantwoordelijkheidsverdeling zwijgt. Eenmaal beland in een kastje-muur-discussie tussen leveranciers is er meestal maar één verliezer… Tip: door het contracteren van klassiek hoofdaannemerschap de complexiteit waar mogelijk terugdringen naar twee-partijencontracten!

Mitopics behoedt u graag voor geschillen waarmee anderen al eens geconfronteerd  zijn. Ook uw voordeel doen met onze ervaring bij het contracteren van een nieuw IT-traject? Neem dan contact op met een van onze IT-juristen.

Merkwaardige weeffouten in wetsvoorstel boetebevoegdheden Cbp

| 26-03-2015

Afgelopen november heeft de toenmalige staatssecretaris Teeven door middel van een zogenaamde Nota van Wijziging een al aanhangig wetsvoorstel over de meldplicht datalekken uitgebreid met een boetebevoegdheid van het College Bescherming Persoonsgegevens (Cbp) tot ruim acht ton. Daarin staat echter een tweetal merkwaardige weeffouten.

Safe Harbor, hoe lang nog?

| 24-03-2015

Vandaag houdt het Hof van Justitie van de Europese Unie openbare zittingen in de zaak tegen Facebook over de doorgifte van persoonsgegevens naar de Verenigde Staten onder het zogenaamde Safe Harbor regime. De belangen die op het spel staan zijn groot, de uitkomsten nog onzeker. In dat kader een artikel wat Tom Jozak en ik vorig jaar juni in Automatiseringgids publiceerden over dit onderwerp, maar wat nog steeds actueel is.

De uitwisseling van privacygevoelige persoonsgegevens met partijen in de VS is sinds 2000 juridisch mogelijk dankzij het Safe Harbor-regime. Maar het regime staat op de tocht, getuige de uitspraak van het Europese Hof begin april. Wat zijn de knelpunten? En wat zijn de gevolgen als het regime verdwijnt? Het kan meevallen, concluderen Walter van Holst en Tom Jozak.