Auteursrecht

Hoe krijg ik mijn data terug!

| 19-07-2016

Een vraag die wij met enige regelmaat krijgen. Soms wanneer een gebruiker van een SaaS dienst over wil stappen naar een nieuwe leverancier, soms wanneer de curator van een failliete hostingprovider de apparatuur wil verkopen en de gegevensdragers wil wissen.

De aanduiding “mijn” duidt in juridische zin vaak op een eigendomsverhouding. Als in “mijn” fiets.
En daar zit nu precies het probleem. Het Nederlands recht ken geen eigendom van data.
Eigendom is in art. 5:1 lid 1 BW gedefinieerd als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Art. 3:2 BW bepaalt vervolgens: Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.
Data zijn geen stoffelijke objecten en daarom niet vatbaar voor eigendom.

Een veelvoorkomend misverstand is dat het auteursrecht kan helpen bij het terughalen van data. In de eerste plaats valt veel data niet onder de bescherming van het auteursrecht, omdat geen sprake is van een oorspronkelijk werk. Denk aan onwillekeurig verzamelde gegevens, zoals een boekhouding. Geen auteursrechtelijk beschermd werk, maar niet minder vervelend als je de data niet terug krijgt. In de tweede plaats beschermt het auteursrecht tegen onbevoegde verveelvoudiging of openbaarmaking, maar biedt het in beginsel geen recht op afgifte van data. Ook het databankenrecht biedt weinig soelaas in dezen.

Het verdient dan ook aanbeveling het terugkrijgen van data in contracten goed te regelen. Niet alleen het recht op afgifte van data zelf, maar ook het formaat waarin de data ter beschikking gesteld moeten worden en tegen welke prijs is van belang. Vaak wil de oude leverancier data nog wel aan de klant ter beschikking stellen in geval van overgang naar een nieuwe leverancier, maar niet zelden wordt daar een exorbitant prijskaartje aan gehangen.

In geval van faillissement van een SaaS- of hostingleverancier kan het nog vervelender uitpakken. De curator in het faillissement hoeft zich weinig tot niets van de contractuele afspraken aan te trekken.
Het verdient aanbeveling om een back-up van de data buiten het vermogen van de leverancier op te slaan. Bijvoorbeeld bij een andere leverancier of een onafhankelijke stichting. In geval van faillissement van de ene partij, kun je nog bij de ander terecht.

Is er nog wat aan te doen, als de rechtspositie met betrekking tot de data van tevoren niet goed is geregeld? Er zijn soms slimme dingen te bedenken, maar dat hangt erg van de situatie af en je begeeft je wel in de catacomben van het recht. Voorkómen is beter dan vóórkomen in dit geval.

Voor meer informatie over deze catacomben van het recht kunt u contact opnemen met Mr. Eduard Lievens.

Clausules in IT-contracten: Overdracht en licentie van IE-rechten

| 15-12-2015

In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: overdracht en licentie van IE-rechten.

Intellectuele eigendomsrechten (IE-rechten) beschermen bepaalde “voortbrengselen van de geest”. Tot het domein van de IE-rechten behoren bijvoorbeeld auteursrecht, databankenrecht, merkenrecht, modellenrecht, octrooirecht, handelsnaamrecht en het recht op bescherming van chip-topografieën. Een IE-recht geeft de rechthebbende een (tijdelijk) monopolie om het zogenoemde object van bescherming te exploiteren. Zo kan de houder van een merkenrecht voorkomen dat zijn geregistreerde handelsmerk door een ander wordt gebruikt, heeft een octrooihouder het recht om op te treden tegen het nawerken van de door hem geregistreerde uitvinding en kan de auteursrechthebbende optreden tegen het zonder toestemming hergebruiken van zijn beschermde creatieve werk. Over dat laatste recht gaat deze bijdrage: vrijwel zonder uitzondering bevatten IT-contracten een IE-bepaling die betrekking heeft op auteursrecht.

De maker van een “werk van letterkunde, wetenschap of kunst”, dat een “eigen oorspronkelijk karakter” heeft en het “persoonlijk stempel van de maker” draagt, heeft auteursrecht ten aanzien van dat werk. In de praktijk betekent dit, dat wanneer een werk niet gekopieerd is van een reeds bestaand werk, en de maker creatieve keuzes heeft kunnen maken bij het scheppen van het werk, er sprake is van auteursrechtelijke bescherming. De drempel ligt laag: de Europese rechter heeft in het Infopaq-arrest uitgemaakt dat zelfs een elf woorden tellend extract van een nieuwsbericht voor bescherming in aanmerking kan komen. Ook software valt, mits voldoend aan de genoemde criteria, onder auteursrechtelijke bescherming.

Dat betekent dat de rechthebbende (meestal in eerste instantie de feitelijke maker – de programmeur – of in bepaalde gevallen diens werkgever) het exclusieve recht heeft om deze software openbaar te maken (ter beschikking te stellen aan het publiek) en te verveelvoudigen (te reproduceren, bewerken of vermenigvuldigen op welke manier dan ook). Dit is een verbodsrecht: de rechthebbende kan anderen verbieden deze handelingen te verrichten, behoudens enkele wettelijke uitzonderingen. Andersom kan de auteursrechthebbende ook toestemming verlenen aan derden om een werk openbaar te maken dan wel te verveelvoudigen. Toestemming, ook wel aangeduid als ‘licentie’, mag vormvrij en zonder formaliteiten verleend worden. Zo kan de auteursrechthebbende ervoor kiezen om tegen betaling van een zekere vergoeding toestemming te verlenen om software bijvoorbeeld op een bepaald aantal computers, processorkernen of logische werkplekken te laten draaien, of te laten beheren, onderhouden of converteren. Een gebruiksrecht kan ook worden verleend voor een beperkte duur, en gebonden zijn aan openbaarmaking/verveelvoudiging binnen een bepaald territorium. Naast het verlenen van gebruiksrechten, kan een auteursrechthebbende diens werk – geheel of gedeeltelijk – overdragen aan een derde partij, of er een beperkt recht op vestigen, zoals een pandrecht dat dient als zekerheid ter verstrekking van een lening. Overdracht en levering van auteursrecht, of het vestigen van een beperkt recht op dat auteursrecht, moet bij akte (schriftelijk) gebeuren. Daarbij is het van belang dat door alle betrokken partijen deze schriftelijke documenten worden ondertekend, teneinde later eventueel te kunnen bewijzen dat er rechtsgeldig auteursrechte is overgedragen en geleverd ofwel daarop een beperkt recht is gevestigd.

IT-contracten die ontwikkeling van maatwerksoftware betreffen, bevatten vaak een regeling die strekt tot de overdracht van de auteursrechten op de ontwikkelde software aan de opdrachtgever. Daarbij is het voor de opdrachtgever van belang om te controleren – en de opdrachtnemer ervoor te laten instaan – dat hij volledig (beschikkings)bevoegd is tot de overdracht van de auteursrechten. Dat wil zeggen dat deze opdrachtnemer verklaart dat hij als enige rechthebbende is ten aanzien van die software. Dit is niet geheel vanzelfsprekend: een opdrachtnemer die zijn eigen werknemers heeft ingezet om de software te ontwikkelen zal, afhankelijk van de inhoud van de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers op dit punt, van rechtswege rechthebbende zijn geworden; de opdrachtnemer die derden (zoals freelance medewerkers) heeft ingehuurd voor de ontwikkeling zal dat veelal niet vanzelf zijn geworden, en dient eerst de inhuurkrachten hun auteursrecht te laten overdragen. Ook is het de vraag of een overdrachtsregeling in het contract wel volstaat, zeker als de software nog niet bestaat ten tijde van het ondertekenen van het contract. Dat heeft ermee te maken dat in veel ontwikkeltrajecten (onder andere wanneer gebruik wordt gemaakt van agile-methoden) het eindresultaat niet van tevoren vaststaat. Daarmee is het de vraag of de titel voor de overdracht met voldoende bepaaldheid is omschreven, hetgeen vereist is voor (toekomstige) overdracht. Om er zeker van te zijn dat het softwareauteursrecht daadwerkelijk wordt overgedragen aan de opdrachtgever, zou deze achteraf, bijvoorbeeld in een bijlage bij het contract, moeten verduidelijken welk auteursrecht exact wordt overgedragen.
Het is overigens niet ongebruikelijk dat aan de opdrachtnemer die zijn auteursrecht overdraagt aan diens opdrachtgever, van die laatste een gebruiksrecht verkrijgt om bijvoorbeeld de software door te ontwikkelen, en aan derden in sub-licentie te verstrekken.

In IT-contracten die strekken tot het afnemen van een bepaald standaard-softwareproduct, zoals een ERP-, een CRM- of een HRM-pakket, zullen afnemers vaak een gebruiksrecht verkrijgen om dat product in lijn met de bedrijfsactiviteiten te verveelvoudigen. Meestal is dit recht gekoppeld aan een aantal fysieke of logische werkplekken of een gelimiteerd aantal gebruikers. In een dergelijk geval, waarbij de afnemer dus niet de auteursrechten krijgt overgedragen, kan het verstandig zijn om bepaalde continuïteitsmaatregelen te treffen. Op het moment dat namelijk de auteursrechthebbende die een licentie heeft verstrekt, failliet gaat, is het niet zeker dat de faillissementscurator de verplichtingen uit de licentieovereenkomst gestand hoeft te doen, zo volgt uit de arresten van de Hoge Raad inzake Nebula en ABN/Berzona. Dit betekent dat het onzeker is of na het faillissement van de licentiegever (de auteursrechthebbende), het gebruiksrecht nog in tact blijft, of dat verder gebruik van het auteursrechtelijke werk vanaf het faillissement inbreuk maakt, en dus onrechtmatig wordt. Om deze onzekerheid weg te nemen, kan bijvoorbeeld een ESCROW-constructie worden opgetuigd, of een recht van vruchtgebruik worden gevestigd ten behoeve van de licentienemer (de afnemer van de software), dan wel het auteursrecht voorwaardelijk (namelijk als het faillissement wordt uitgesproken) worden overgedragen aan de afnemer.

Graag wijs ik nog even op een (voor mij) noviteit – en rariteit – die ik onlangs in een IT-contract tegenkwam. In deze overeenkomst sprak de auteursrechthebbende van een softwarepakket af met diens wederpartij dat deze laatste het recht zou krijgen om de betreffende software te beheren en door te ontwikkelen, en dat partijen de mogelijkheden zouden onderzoeken om op termijn “de juridische eigendom” over te dragen. Het recht om de software te beheren en door te ontwikkelen had men in die overeenkomst beschreven als “de overdracht van de economische eigendom”. Hoewel het loskoppelen van “juridische eigendom” en “economische eigendom” een veel voorkomende praktijk is met name waar dit betrekking heeft op de exploitatie van een onroerende zaak (zoals flatgebouwen en huizen), heeft deze terminologie geen wettelijke basis in het goederenrecht – en is dit meestal een contractenrechtelijk onderscheid. Overgang van de “economische eigendom” behelst doorgaans in feite dat de exploitatierechten ten aanzien van een onroerende zaak exclusief worden belegd bij een andere partij dan de eigenaar, terwijl deze laatste partij steeds “juridisch” eigenaar blijft – waarbij goederenrechtelijk dus niets verandert. Deze praktijk laat zich moeilijk vertalen naar auteursrechten. Vanwege het ontbreken van een ‘tastbaar object’ en het feit dat er geen schaarste bestaat ten aanzien van het gebruik van de auteursrechtelijke werken (met een enkele druk op de knop kun je een werk immers verveelvoudigen en gebruiken) is dit wezenlijk anders dan waar het gaat om onroerende zaken, waarbij er wél een tastbaar object is, en er juist wel schaarste bestaat ten aanzien van het gebruik: je kunt bijvoorbeeld (met goed fatsoen) een appartement in een flatgebouw maar één keer tegelijkertijd verhuren. Auteursrechten zijn daarmee in zich al exploitatierechten, enigszins vergelijkbaar met wat in de vastgoedpraktijk met de term “economische eigendom” wordt omschreven. Het gevaar van de constructie genoemd aan het begin van deze alinea, is dat een rechter deze al zou kunnen uitleggen als de overdracht van auteursrechten, nu de exploitatierechten al beoogd worden over te gaan – terwijl partijen daartoe nog niet besloten hadden.

Tot slot nog een korte beschouwing op het overdragen van licenties. Naast het exclusieve recht om een auteursrechtelijk werk openbaar te maken en te verveelvoudigen, heeft de auteursrechthebbende ook een distributierecht. Dat is het recht om een fysiek exemplaar waarop een werk is belichaamd (bijvoorbeeld een DVD, een boek of een CD) in het economisch verkeer te brengen. Nadat eenmaal dat fysieke exemplaar (met toestemming van de rechthebbende) in het verkeer is gebracht, is dit distributierecht “uitgeput”: het doorverkopen van dat exemplaar kan niet worden verhinderd door de rechthebbende. Lange tijd was het de vraag of deze uitputtingsleer ook van toepassing zou zijn op IE-licenties waarbij er geen fysieke drager in het spel is, en software ten aanzien waarvan een gebruiksrecht via internet ter beschikking wordt gesteld aan de licentienemer. In het Usedsoft-arrest, eerder besproken op deze website, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie uitgemaakt dat dit uitputtingsrecht ook van toepassing is in dit soort gevallen, mits de licentie voor onbepaalde tijd werd verstrekt. Dan moet er echter wel worden aangetoond dat de kopie waarop de licentie betrekking heeft, na overdracht aan een derde partij, ook daadwerkelijk is verwijderd van de ‘bronlocatie’. In de praktijk betekent dit dat het is toegestaan om in situaties waarin licenties per bundel worden verkregen van een auteursrechthebbende, de bundels met licenties die niet gebruikt worden, mogen worden overgedragen (doorverkocht) aan derden, tegen in theorie lagere prijzen dan die de rechthebbende rekent.

Contracteren over IT is dagelijks werk voor de juristen van Mitopics. Overdracht en licentie van IE-rechten is daarbij steevast relevant. Heeft u vragen over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met IT- & IE-jurist Roeland de Bruin.

Nieuw auteurscontractenrecht heeft flinke gevolgen bij inzet freelance programmeurs

| 28-07-2015

Per 30 juni jl. is een wijziging in de auteurswet in werking getreden die bedoeld is om de positie van schrijvers en musici te verbeteren. Deze heeft echter ook impact op de positie van programmeurs en softwarehuizen, met name in situaties waarin er exclusieve licenties worden verstrekt.

Downloaden uit illegale bronnen alsnog verboden

| 10-04-2014

Dit beslist Hof van Justitie van de Europese Unie naar aanleiding van de prejudiciële vragen die de Hoge Raad der Nederlanden heeft gesteld in zaak ACI Adam BV e.a. tegen Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding.

Zelfregulering door Google: een stap in de goede richting?

| 25-09-2012

Eigenaar van werelds grootste internetzoekmachine Google heeft aangekondigd dat zij meer dan 200 veranderingen in hun zoekalgoritmes gaan aanbrengen om de goede (lees: legitieme) zoekresultaten te kunnen blijven leveren. Deze veranderingen houden onder meer in dat het aantal verwijderverzoeken vanwege auteursrechtelijke inbreuken voor bepaalde content wordt geteld. Pagina’s die aan het zoekalgoritme voldoen, zullen volgens Google lager worden geplaatst in de zoekresultaten. Speelt Google hier voor de internet-cop of is er meer aan de hand? En wat is het alternatief?

BREIN vs XS4ALL/Ziggo schept een gevaarlijk precedent

| 12-01-2012

Vandaag heeft de rechtbank ‘s-Gravenhage uitspraak gedaan in de zaak BREIN tegen internetproviders XS4ALL en Ziggo. Dit na een reeks van eerdere rechtszaken tegen de Zweedse website The Pirate Bay (TPB) die uiteindelijk tot niets hebben geleid. De exploitanten van die website zijn namelijk ondergedoken (wat tot innovatieve proceshandelingen heeft geleid zoals dagvaarding via Facebook en Twitter). In deze laatste zaak heeft BREIN van internetproviders XS4ALL en Ziggo geëist de toegang tot The Pirate Bay te blokkeren. En zoals al breeduit in de media is uitgemeten, heeft BREIN in eerste instantie gelijk gekregen van de rechter. Dit levert een gevaarlijk precedent op, ook voor andere ondernemingen dan ISP’s. Een beknopt commentaar.

Licentiedefragmentatie: de nieuwe Mozilla licentie

| 06-01-2012

(Eerder verschenen op Computable.nl onder de titel ‘Versimpeling Mozilla licentie vraagt om uitleg’)

De Mozilla Foundation, bekend van onder andere de Firefox webbrowser, heeft een nieuwe versie van haar open source licentie gelanceerd. De Mozilla Public License (MPL) versie 2.0 is een stuk korter dan de vorige versie, maar is ook meer geïnternationaliseerd. Een overzicht van de belangrijkste wijzigingen.

SABAM tegen Scarlet: Opluchting voor dienstverleners

| 16-12-2011

Twee weken geleden deed het Europese Hof van Justitie uitspraak in het geding tussen SABAM (de Belgische evenknie van BUMA STEMRA) tegen Scarlet (een Belgische ISP). De uitspraak was dat het categorisch filteren van internetverkeer in de strijd tegen auteursrechtinbreuken een disproportionele inbreuk op fundamentele rechten zoals vrijheid van ondernemerschap en privacy van gebruikers opleverde. In dit blog een analyse van de gevolgen voor internetdienstverleners.

Auteursrecht & content in het onderwijs

| 09-07-2010

Docenten worden steeds vaker aangemoedigd om in hun materiaal digitaal ter beschikking te stellen, via e-mail, maar vaak via een eigen portal of electronische leeromgevingen, zoals moodle of blackboard. Op congressen kom ik vaak docenten tegen die opzien tegen het auteursrecht. Ze vragen: “mag ik het wel gebruiken? en “hoe zit het dan met de rechten die erop zitten?”.

Lucie Guibault van het IViR heeft vorig jaar in opdracht van de stuurgroep ‘Stimuleren Gebruik Digitaal Leermateriaal’ onderzoek gedaan naar ‘Auteursrecht en Open leermiddelen‘. Het onderzoek geeft ook voor docenten die graag content ontwikkelen een paar aardige inzichten.

Hieruit blijkt dat de vragen die docenten hebben en de terughoudendheid die zij betrachten ten aanzien van werken van derden niet geheel onterecht is en mogelijk zelfs te verklaren valt. Zij komt nameijk tot de conclusie dat het verspreiden van leermiddelen onder een open content licentie systeem zoals dat van Creative Commons verder juridisch onderzoek vereist. In dit onderzoek behandelt zij tevens belangrijke basisvragen naar eigendom en signaleert zij de knelpunten over de rechtspositie van de auteurs op een gezamenlijk werk. Zij gaat ook in op de vraag over het (elektronisch) hergebruik van bestaand materiaal. Waarbij de rechten en in de praktijk vaak ook contracten die zijn afgesloten voor het gebruik van materialen een belangrijke rol spelen.

Voor het ter beschikking stellen van leermiddelen is het juridisch ook de vraag welke type open content-licentie de meest geschikte is gezien de publieke taak van onderwijsinstellingen, het gebruik van de leermiddelen en het feit dat deze onderwijsinstellingen ook steeds vaker zelf op zoek moeten naar geld en met e-Learning een mogelijkheid hebben een derde/vier/vijfde geldstroom aan te boren. De vraag is ook of dit niet een veel bredere discussie moet opleveren. Wat betekent deze publieke taak en welke consequenties moet dit hebben voor de beschikbaarstelling en voor welke scholen of voor alle scholen? Geldt dat ook voor de overheid? Moet de overheid alle open sourcecodes vrijgegeven? En hoe zit het dan met specificaties van de dienstauto van de premier van Nederland? Met andere woorden: waar ligt de grens?
Wat er ook uit deze discussie komt, een niet te verwaarlozen slotstuk vormt de handhaving van het auteursrecht en in dit geval die van de Creative Commons licentie in het bijzonder.

Guibault signaleert eveneens terecht dat een belangrijk praktisch probleem gelegen is in het gebrek aan auteursrechtelijke basiskennis onder docenten die leermiddelen ontwikkelen. In de praktijk valt het echter niet mee. Leermiddelen ontwikkelen kost tijd en dus geld. Het bevat vaak meerdere elementen, zoals tekst, video, afbeeldingen en vaak een koppeling met een ander gelicenseerd systeem. In het juridisch onderwijs is er vaak een link met een databank van een uitgever, zoals Kluwer die alleen gebruikt mag worden door studenten en medewerkers van de onderwijsinstelling. Juridisch hebben deze elementen gemeen dat het allemaal auteursrecht betreft, maar helaas voor docenten spelen ook vaak contractuele verhoudingen en intern beleid een belangrijke rol. Een cursus inleiding auteursrecht draagt zeker bij, maar volstaat dan niet. Als docent heb je meer inzicht nodig.

 Onderwijsinstellingen zullen intern richtlijnen moeten opstellen over hoe men om wil en hoe docenten mogen omgaan met het auteursrecht van de instelling. Vaak zijn deze docenten gewoon in dienst van de onderwijsinstelling. Hoewel men in het academisch onderwijs het auteursrecht op de schrijfsels van het wetenschappelijk personeel nog vindt toebehoren aan de wetenschappers, kan dit bij het hoger beroepsonderwijs wel eens anders uitpakken. De situatie in het wetenschappelijk onderwijs lijkt in die zin meer op een stilzwijgende overeenkomst waarin partijen accepteren dat auteursrecht bij de wetenschappelijk medewerkers ligt dan een uitgemaakte juridische zaak. En ook dat is prima. Het leren moet namelijk op de eerste plaats komen te staan, de techniek en de juridisch context moeten daarbij geen hindernissen gaan vormen. Een eenvoudige uitwisseling van zogenaamde educatieve content tussen de verschillende onderwijsorganisaties kan bijdragen aan beter onderwijs.

ACTA, een voorlopig geheim verdrag

| 01-07-2010

Op 1 juli hield Prof. Charles McManis bij het CIER in Utrecht een lezing over ACTA (The Anti-counterfeiting Trade Agreement). Het was een prachtig verhaal, hier een korte impressie.

ACTA is geheim

ACTA is een plurilaterale handelsovereenkomst, die niet onder het toezicht van de WTO tot stand komt en tot doel heeft internationale standaarden voor handhaving van intellectuele eigendomsrechten tot stand te brengen in de strijd tegen namaakgoederen (counterfeit goods) en piraterij (pirated goods). De ACTA gaat verder dan TRIPs. Daar waar het onder toezicht van het WTO opgestelde TRIPs minumum standaarden stelt, wil men bij ACTA specifiekere handhavingsstandaarden formuleren. Het overleg tot nu toe redelijk geheim overleg geinitieerd door de ‘ontwikkelde’ landen, waarbij inmiddels ook Mexico en Marokko zich hebben aangesloten. De Verenigde Staten doen erg hun best de onderhandelingen geheim te houden, wat vrij goed lukt. Canada publiceert iets meer informatie op haar websites.

De Electronic Frontier Foundation (EFF) en Public Knowledge zijn een rechtszaak begonnen over de de geheimhouding begonnen en eisen toegang tot stukken. Ook de Juridische commissie van de Senaat van de Verenigde Staten heeft zijn zorgen hierover geuit. De EFF heeft echter ook al te horen gekregen dat de stukken gekwalificeerd zijn als ‘classified in the interest of national security’, waardoor men zich beraad op de vraag of het nog zin heeft te procederen. In Europa heeft de FFII een klacht ingediend bij de Europese ombudsman over het gebrek aan transparantie rondom ACTA.

Wat zijn de algemene zorgen?

– NGOs maken zich zorgen over grotere handhavingsbevoegheden. Onder andere van douanebeambten bij de landsgrenzen. Gaan laptops, nog meer dan nu, doorzocht worden? Hoe ver moeten de provider straks gaan bij het controleren?

– De tekst zou gaan over ‘commercial interests’, maar uit een in 2007 gelekte brief zou blijken dat de Verenigde Staten verder zouden willen gaan: ‘significant willful infringements without motivation for financial gain to such an extent as to prejudicially affect the copyright owner (e.g., Internet piracy)’

National security

De eerder genoemde classificatie ‘national security’ is bijzonder te noemen. Het kan een afleidingsmanoevre zijn voor willen van meer handhavingsbevoegheden. Maar het is ook goed mogelijk dat er inderdaad een nationaal belang is in het kader van terrorisme bestrijding. De georganiseerde misdaad zou velen miljoenen zo niet miljarden maken door het verhandelen van namaak- en inbreukmakende goederen. Interpol heeft tegen deze beweging al enkele grote operaties uitgevoerd. De handel in deze goederen brengen minder risico met zich met dan de handel in drugs. Het gaat dan niet alleen over luxe namaakgoederen maar ook over medicijnen, zoals anti-malariamiddelen en hormonen. De omvang mag ook groot genoemd worden, 10 % van alle medicijnen zijn namaakgoederen en in sommige aziatische landen kan dit oplopen tot 50%. De WHO denkt dat er in deze wereld $ 32 miljard omgaat en $ 75 miljard in 2010. Ook in andere namaakgoederen en inbreukmakende producten is de handel groot, zo meldt de Rand Corporation dat filmpiraterij een kernonderdeel is geworden van russische mafia. De link tussen intellectuele eigendom en georganiseerde misdaad danwel terrorisme is daarmee niet eens zover gezocht.  

Zorgen van een land als Mexico

De piraterij heeft neveneffecten en Mexico ondervindt daar ook de nadelen van. Uit een industrierapport uit 1998 blijkt dat 90% van alle video’s piraterij zijn en 65% van de CD’s. Vele (verhuur)winkels sloten om die reden hun deuren. Mexico behoorde in 2008 tot de acht grootste muziekmarkten ter wereld en valt nu buiten de top 10. De CD-bootleggers hebben zelfs al een eigen awards in het leven geroepen.

Nuancering

De economische en culterele gevolgen worden mogelijk overdreven. De sluiting van de ene markt opent vaak een andere. Het rapport Ups and Downs, uitgevoerd door o.a. het IVIR en SEO laat evenals en rapport van de Harvard universiteit zien dat er ook weer niet overdreven moet worden. Niettemin is de aandacht voor de georganiseerde criminaliteit terecht. Vanwege het besloten karakter is het lastig om in te schatten wat de stand van is. Acta ziet in beginsel op auteursrecht- en merkenrecht gerelateerde rechten. Maar niemand weet waar het eindigd. Ook de strafrechtelijke insteek kan te ver doorschieten. Dus voor ACTA geldt, zoals ook McManis afsloot: stay tuned.

Auteursrecht: to enforce or not to enforce, that’s the question

| 05-03-2010

Waar moet het naar toe met de handhaving van auteursrecht op het internet? Moeten er meer handhavingsmechanismen komen of moeten wij meer gedogen?

De discussie over de handhavingsproblemen wat betreft auteursrecht gaat voort. Waar auteurs en hoogleraren als Lessig (Harvard Law School), zich inzetten voor de beperking van auteursrecht op internet met projecten als Creative Commons, lijkt de Europese Raad van Ministers het vooral te zoeken in vergaande maatregelen om de inbreuken op het auteursrecht harder aan te pakken. De Raad heeft onlangs een ontwerp-resolutie gepresenteerd waarin mogelijk de nieuwe contouren voor het beleid van de komende jaren duidelijk wordt. De Raad blijft vasthouden aan het idee dat inbreuk op auteursrechten bestreden moet worden. Om die reden is het min of meer vanzelfsprekend dat er niet meer aandacht is voor het ‘vrije’ internet. En weer iets minder vanzelfsprekend dat de rechten van die internetgebruiker nauwelijks aan bod komen. Het is echter de vraag hoe men uit deze impasse kan komen. De Raad heeft eigenlijk maar twee keuzes: handhaven of niet. De keuze voor gedogen ligt niet bij de Raad, maar bij de rechthebbenden. Niettemin kan zij met bepaalde voornemens of wetgeving wel enige richting geven. Er zijn weinig aanwijzingen dat ‘de EU’ niet voor bescherming kiest. Ook bij de verlenging van de beschermingsduur van naburige rechten had de commissie, op basis van verschillende wetenschappelijke onderzoeken, een gelegitimeerde reden gehad om voor een minder lange bescherming te kiezen en daarmee de bescherming(sduur) te beperken. Dat deed zij niet.

Een keuze voor ‘niet handhaven’ ligt juridisch erg lastig. Wij hebben ons met bijna heel de wereld verbonden aan de Berner Conventie en talloze andere verdragen die ons verplichten een dergelijke bescherming te bieden en om die reden ook tot handhaving over te gaan. Aansturen op gedogen lijkt dan de enige andere oplossing. Er is overigens wel een meer principele reden te bedenken om mee te gaan met de ‘vrijheid’ van Lessig. Wanneer wij uitgaan van het principe van de auteurswet, kortweg een balans tussen toegang tot werken (informatie) en de rechten van de maker van die werken, dan kan men zich afvragen of deze balans in de huidige maatschappelijke verhoudingen nog wel de goede is. Als er inderdaad (meer) behoefte is aan het delen van werken op internet en de wet een afspiegeling is van de ‘wil van het volk’ dan zou dat een motief kunnen zijn om opnieuw naar de wet te kijken. Wat overigens niet per se hoeft te betekenen dat de wet gewijzigd dient te worden. Mogelijk moet de wetgever opnieuw nadenken over de doelstelling van de wet. Over de wenselijkheid van bescherming waren de meningen immers bij het invoeren van de auteurswet in 1912 al verdeeld. Men zou zelfs kunnen stellen dat ook toen de aangegane verplichtingen door middel van verdragen al van doorslaggevend belang zijn geweest. Het idee dat zonder auteursrecht de wereld er anders uit zou zien is bij voorbaat natuurlijk waar, maar de vraag is of die er slechter uit zou zien en voor wie dan.

De vraag blijft, waar wij als samenleving beter mee gediend zijn. Mogelijk berust het idee achter de auteurswet op dezelfde mythe als die van de bonussen van grote bankiers. Ook daar was het idee dat als zij die bonus (bescherming) niet zouden krijgen, de grote jongens weg zouden gaan. In het auteursrecht lijkt dezelfde gedachte te bestaan: als er geen bescherming is, dan worden er geen of in elk geval veel minder werken gemaakt. Deze uitgangspunten verdienen nader onderzoek. Daar zou niet alleen onderzoek naar moeten worden gedaan, maar ‘de EU’ zou daar ook naar moeten luisteren. Indien er besloten wordt om toch streng te gaan handhaven, dan is het van belang dat wij enige proportionaliteit behouden bij de handhaving en dat roept de vraag op waar de handhaving zich op moet richten: de individuele burger of de websites die geld verdienen aan de illegale verspreiding. Want ook deze websites faciliteren de verspreiding vaak niet vanwege het fundamentele recht op informatievrijheid, maar eerder, net als industrie, vanwege zakelijke motieven. De samenleving verandert en dat op zichzelf is een reden om de huidige auteurswet eens tegen het licht te houden.

Hoe lossen omringende landen auteursrechtelijke handhavingsproblemen op?

| 05-03-2010

Het probleem van het handhavingstekort in het auteursrecht wordt door verschillende landen anders benaderd. De EU, Nederland en andere lidstaten denken na over of hebben allemaal een andere wetstechnische oplossing bedacht voor dit probleem.

De Europese Raad van Ministers stelt in haar onlangs gepresenteerde ontwerp-resolutie onder meer dat de onderhandelingen over ACTA gaande zijn en dat de Commissie en lidstaten aangespoord worden om verdragen te sluiten die intellectuele eigendom verder beschermen. De Raad lijkt hiermee in elk geval niet tegen de geheime onderhandelingen over ACTA. Dat verdrag is er nog niet, maar zal een grote rol gaan spelen bij de beleidscontouren van de EU en de deelnemende lidstaten.

De Raad herhaalt in paragraaf 18 het inmiddels bekende idee dat auteursrechtinbreuk op internet het ontstaan van legale alternatieven zou beperken. Hiermee lijkt de Raad vast te houden aan pogingen om de auteursrecht inbreuken eerst te willen beëindigen voordat er legale alternatieven hoeven te komen. Dit terwijl het Nederlandse beleid er juist op gericht lijkt te zijn, gezien de kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Gerkens, om pas tot strengere handhaving over te gaan nadat er legale alternatieven ontwikkeld zijn. Dit lijkt ook de meest aangewezen weg. Ook de industrie moet bijdragen aan nieuwe wegen, in plaats van enkel de vraag te stellen of er meer kan worden gehandhaafd.

Inmiddels is er in opdracht van het WODC door het CIER een inventariserend onderzoek verricht naar de regelingen en initiatieven voor de aanpak van illegale filesharing in Duitsland, Frankrijk en Engeland. “In Duitsland is gekozen voor een overwegend strafrechtelijke aanpak van filesharing. Het Franse regime voorziet in de oprichting van een nieuw administratief orgaan dat met een nieuwe sanctiebevoegdheid wordt bekleed. In Engeland stelt de regering een aanpak voor van een combinatie van nieuwe door ISP’s op te leggen sancties enerzijds, en een civielrechtelijke aanpak anderzijds, waarbij de afgifte van data voor civiele procedures wordt vereenvoudigd. In de eerste twee gevallen wordt filesharing aangemerkt als een probleem van een meer maatschappelijke aard, wat zich uit in een sterkere overheidsbetrokkenheid en duidelijke sancties. In het Britse regime ligt de nadruk op het private karakter van filesharing zonder toestemming van de rechthebbenden. Nadruk ligt op het civiele geschil, dat beslecht kan worden met verbodsacties of vorderingen tot schadevergoeding.”

Ook uit dit onderzoek blijkt dat ‘de bekende’ problemen blijven bestaan. Data en databescherming blijft problematisch. Afgifte van data door ISP’s in civiele danwel strafrechtelijke of administratiefrechtelijke procedures behoort hierbij in de verschillende landen wel uitdrukkelijk tot de mogelijkheden. Deze problemen worden nogmaals bevestigd in een onderzoek van Europese Commissie over de bescherming van privacy in verhouding tot de online handhaving van auteursrecht. Daarnaast is het onduidelijk of filesharing juridisch gezien wel altijd illegaal is. Soms is de wettelijke bepaling techniek-afhankelijk waardoor het niet illegaal is en soms is de verspreiding op zichzelf niet illegaal, bijvoorbeeld omdat er op de content zelf geen auteursrecht op rust. Tenslotte, en dat is mogelijk het belangrijkste in dit opzicht: een sanctieregime kan niet op zichzelf staan, alle onderzochte landen benadrukken dit. De industrie zal met exploitatiemodellen moeten komen, zodat internetgebruikers kunnen worden voorzien in hun behoefte aan online beschikbare media.

Het lijkt er op dat de Raad en de lidstaten het eens zijn over de vraag dat er iets moet gebeuren met de handhaving van auteursrecht. Over de manier waarop die handhaving uitgevoerd moet worden, verschillen de meningen nogal. Een strafrechtelijke danwel civiele aanpak kan voor de  rechtsbescherming van de burger een verschil maken. Al zal dat in de praktijk ook afhangen van de vraag hoe men de verschillende handhavingsmechanismen in zal zetten. De discussie zal meer toe moeten naar de basis, de ratio achter de wetgeving: waarom hebben wij die auteursrechtelijke regelingen en welke rol zou de huidige maatschappelijke ‘online’ ontwikkeling en de daarmee gepaard gaande informatievrijheid en uitwisseling van informatie daarin moeten spelen?