Contractmanagement

Succesvol contracteren en proactieve contractbeheersing: zeven Mitopics-principes

| 07-05-2015

Mitopics heeft als onafhankelijk IT-adviesbureau al bijna 25 jaar ervaring met gelukte én mislukte IT-projecten. Wat opvalt is dat veel problemen die ontstaan in de relatie tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie simpel te voorkomen zijn. Het hebben van een goed contract is een belangrijke factor voor succesvolle IT-projecten. Professionele contractbeheersing is echter minstens zo bepalend voor het succes. Professionele contractbeheersing kan helpen bij het blijvend op elkaar aansluiten van de juridische werkelijkheid (het contract) en de praktische werkelijkheid (de dagelijkse uitvoering). Mitopics heeft inmiddels uitgebreide kennis opgedaan, en een functioneel kader ontwikkeld voor succesvol contracteren en proactieve contractbeheersing. Zeven principes uit dat kader worden hieronder kort belicht.

  1. Risicoanalyse vooraf

Een risico beschrijft de kans dat een gebeurtenis zich voordoet, vermenigvuldigd met het gevolg daarvan. In juridisch opzicht betekent dit dat een risico de mate van onzekerheid beschrijft dat een bepaalde schadeveroorzakende gebeurtenis optreedt, maal de schade die daardoor kan ontstaan. In een goed contract wordt rekening gehouden met de gebeurtenissen die mogelijk tot schade kunnen leiden, waaruit die schade bestaat, en is op voorhand al een verdeling gemaakt tussen partijen voor de eventuele schadeplichtigheid. Zo weten partijen van tevoren waar ze aan toe zijn. Daarvoor is het cruciaal dat vóór het sluiten van een overeenkomst, en degelijke riscoanalyse wordt gemaakt.

In de IT-praktijk kan men daarbij bijvoorbeeld denken aan de kans dat een server waarop cruciale bedrijfsdata staan opgeslagen uitvalt, en wat daarvan de impact is op de bedrijfsvoering. Of de kans dat een beveiligingsincident zich voordoet bij een cloud-leverancier waardoor persoonsgegevens ‘lekken’ en de schade die daardoor ontstaat in termen van aansprakelijkheid jegens betrokkenen en mogelijke boetes van toezichthouders. Maar ook de kans dat personeel ziek wordt en daardoor vertraging optreedt in een implementatietraject, of het risico op het te laat aanleveren van hardware of software door toeleveranciers waardoor een opleverdeadline niet gehaald wordt, met alle gevolgen van dien.

Door een inschatting te maken van de reële risico’s die significante impact kunnen hebben op de organisatie, en daarbij vast na te denken over het kanaliseren van eventuele schade, kan veel ellende voorkomen worden. Zo kan bijvoorbeeld een aansprakelijkheidsverzekering worden afgestemd op een degelijke risicoanalyse. Ook zal vaak een gang naar de rechter voorkomen kunnen worden als er op basis van gemaakte afspraken niet meer gediscussieerd hoeft te worden over de oorzaak en het verdelen van ontstane schade.

  1. Contractueel motiveren in plaats van sanctioneren

Het tot drie keer toe niet behalen van Beschikbaarheidsnormen door Leverancier die zijn vastgesteld in de Dienstverleningsovereenkomst leidt tot een door Opdrachtgever direct opeisbare boete ter grootte van 10% van de maandfactuur” is een voorbeeld van een boeteclausule die veel voorkomt in IT-contracten. De achtergrond van het opnemen van een dergelijk boetebeding laat zich raden: de opdrachtgever lijdt schade op het moment dat de beschikbaarheidsnormen structureel niet gehaald worden. Door middel van een dreigende sanctie wil de opdrachtgever diens leverancier stimuleren om zoveel mogelijk de afgesproken beschikbaarheid te realiseren.

Het is de vraag of zo’n boeteconstructie altijd tot de gewenste resultaten leidt. Weliswaar zal de leverancier er (waarschijnlijk) alles aan doen om zo veel mogelijk het risico op een boete te vermijden, het kan echter tegelijkertijd een bepaalde negatieve toon zetten in de relatie tussen leverancier en opdrachtgever. Het genoemde voorbeeld maakt geen onderscheid naar redenen voor het niet behalen van de beschikbaarheidsnormen en komt daardoor ongenuanceerd over. Het kan daardoor de leverancier verleiden tot ander ‘ongewenst gedrag’, zoals het niet naar behoren nakomen van normen waar geen boete aan gekoppeld is, of het formalistisch omgaan met de andere afspraken. Ook loopt een opdrachtgever die (standaard) een dergelijke sanctie hanteert het risico dat leveranciers mogelijke boetes vast incalculeren bij het opstellen van een offerte, of op andere wijzen ervoor proberen te zorgen dat hun boeteverlies geminimaliseerd of verdisconteerd wordt.

Het is effectiever om de sanctie te vervangen door, of in ieder geval te doen vergezellen van een positievere bepaling. De formulering “Het drie aansluitende maanden overtreffen van de Beschikbaarheidsnormen door Leverancier, geeft Leverancier het recht een extra bedrag van 10% over de maandfactuur in rekening te brengen” ziet er niet alleen vriendelijker uit, ook is het effect waarschijnlijk gunstiger. Op het moment dat een leverancier een beloning in het vooruitzicht wordt gesteld bij bovengemiddelde prestaties gaat daarvan een meer stimulerende werking uit dan het sanctioneren van prestaties die (net) onder de maat zijn. Wel kan het verstandig zijn om naast een motiverende bepaling ook als vangnet een algemene boeteclausule op te nemen. Zo wordt een effectieve ‘carrot-and-the-stick’-methode ingebouwd die tot gunstiger resultaten leidt dan wanneer alleen ‘the stick’ wordt overeengekomen.

 

  1. Functionele én flexibele afspraken

Voor aanvang van een project wordt er al veel geïnvesteerd in het opstellen van een overeenkomst op basis van onder meer een gedegen risicoanalyse. De afspraken in het contract moeten zo goed mogelijk zijn afgestemd op de business-doelstellingen van beide partijen. Het is zaak om je als opdrachtgever niet te verliezen in al te zeer technisch ingestoken, gedetailleerde formuleringen die de dienstverlening door de leverancier betreffen. Het is namelijk diens kerntaak om zich bezig te houden met de technische uitvoering van de overeenkomst. Effectiever is om zoveel mogelijk functioneel bepaalde afspraken te maken, gericht op het te bereiken resultaat – en de uitvoeringsdetails te laten aan de uitvoerder.

Als gedurende de looptijd van de overeenkomst de business-doelstellingen veranderen, door bijvoorbeeld gewijzigde marktomstandigheden, nieuwe inzichten of – niet ondenkbaar – veranderende wet- en regelgeving, is het zaak om het contract telkens opnieuw te laten aansluiten op de nieuwe realiteit. Het is daarbij wel van belang om de nieuwe afspraken niet alleen in de wandelgangen of bij voortgangsbesprekingen te maken, maar ook om deze te bevestigen in een schriftelijk stuk dat door beide partijen wordt ondertekend. Zo worden beide contractspartijen gedwongen om na te denken over a) de gewijzigde omstandigheden b) de impact die die omstandigheden hebben op de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, en c) hoe het contract kan worden aangepast dat er voor beide partijen een werkbare situatie blijft bestaan die dienstbaar is aan de door die beide partijen beoogde resultaten. Als bijvoorbeeld de scope van de opdracht verandert in de loop van het traject, of een opleverdeadline wordt verschoven, is het voor het kunnen effectueren van de nieuwe afspraken van belang dat de veranderingen op schrift worden gesteld. Alleen dan kan je bewijzen dat niet alleen de originele projectomvang dan wel de planning is verschoven, maar ook wat de nieuwe afspraken precies behelzen.

 

  1. Contract is leidraad en meetlat tijdens de uitvoering (en verdwijnt niet in de la)

‘Het contract is gesloten, de juristen zijn weer naar huis en – eindelijk – kan worden gestart met waar het allemaal om gaat: het leveren van goederen en diensten. Laat de eigenlijke uitvoering nu maar over aan onze kundige projectmanagers’ – is een gedachte die naar verluidt door menig hoofd gaat na afloop van een ingewikkeld onderhandelingsproces tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Een aan die gedachte gekoppelde reflex kan zijn dat er vervolgens een bureaula opengaat waarin de dikke ordners voor lange tijd in verdwijnen. Het is echter bevorderlijk voor de soepele uitvoering van de overeenkomst en het uiteindelijke opleveren van producten of diensten die aan de verwachtingen voldoen, dat het contract in ieder geval onder handbereik is, en de gemaakte afspraken – óók bij hen die er uitvoering aan dienen te geven – scherp op het netvlies staan.

Goede IT-projectovereenkomsten bieden een praktische leidraad voor de uitvoering van de dienstverlening en de levering van producten. In de overeenkomst is een raamwerk gegeven met essentiële te zetten stappen, tussentijdse oplevermomenten en controlepunten waarbij geëvalueerd wordt of het project nog conform het tijdsschema en binnen budget verloopt. Tevens biedt het contract een toetssteen met kwaliteitscriteria waaraan de geleverde producten dan wel diensten moeten voldoen. Aan de hand van de overeenkomst kan gecontroleerd worden of het geleverde voldoet aan de door de leverancier gegeven garanties, en of het dus voldoet aan de in de tekst vervatte eisen en wensen van de opdrachtgever. Naast het praktisch nut van het gebruik van de overeenkomst als leidraad voor de uitvoering en meetlat waarlangs de geleverde prestaties worden gelegd, is het ook van juridisch gewicht om de in het contract voorgeschreven procedures voor bijvoorbeeld (non-)acceptatie van producten en/of diensten te volgen, waarover meer in punt 5.

 

  1. Effectieve relatie: niet ondanks maar dankzij strakke contractbeheersing

De essentie van een goede relatie is dat contractpartijen de gemaakte afspraken consequent nakomen. Van even groot belang is dat als de ene partij iets levert dat niet in lijn is met het contract, de andere partij hem daarop wijst, en verzoekt om vlot herstel. Om te beginnen dient de ontvangende partij het geconstateerde gebrek zo snel mogelijk te melden bij de leverancier. Dat schept niet alleen de nodige duidelijkheid, het is voor de juridische positie voor de ontvanger van die prestatie van wezenlijk belang dat hij (bijtijds) klaagt. Doet hij dat niet, is de gedachte van de wetgever, dan wordt hij geacht te berusten in het feit dat hem iets geleverd dat niet voldoet aan de overeenkomst. Daarmee vervalt zijn recht om verdere (juridische) actie te ondernemen, zoals het verzoeken tot herstel of het vorderen van een schadevergoeding. Daarbij is het voor een leverancier goed om te weten of diens afnemer tevreden is met de geleverde producten of diensten, en om te weten waar hij aan toe is. Als blijkt dat zijn klant ontevreden is, zal een leverancier waarschijnlijk eerder geneigd zijn tot herstel als hem dat binnen afzienbare tijd wordt verzocht, en voordat zwaardere juridische middelen worden ingezet.

Heeft de ontvanger van een gebrekkige prestatie tijdig geklaagd, en volgt daarop geen bevredigende actie van de leverancier, dan staan de ontvanger bepaalde rechtsmiddelen ter beschikking. Bij de rechter kan nakoming worden gevorderd. Blijft levering van een contractconforme prestatie dan alsnog uit, is het mogelijk om de overeenkomst te ontbinden, en om een (aanvullende) schadevergoeding te vorderen. Maar ook om die remedies te kunnen benutten, dienen bepaalde formaliteiten in acht te worden genomen. Als nakomen nog mogelijk is (wat bijvoorbeeld níet zo is als de banketbakker vergeet de bruidstaart op de trouwdag paraat te hebben), en er geen termijn is overschreden die eerder door partijen als ‘fataal’ werd aangemerkt, moet eerst een ingebrekestelling worden geschreven en verstuurd naar de nalatige leverancier. Bij die ingebrekestelling moet de leverancier een redelijke termijn worden gegund waarbinnen hij alsnog een prestatie kan leveren die beantwoordt aan de afspraken. Blijft ook dan nakoming uit, kunnen remedies als ontbinding en schadevergoeding worden ingezet, om de relatie te beëindigen en/of om de geleden schade te compenseren. Omgekeerd geldt dus dat indien niet de juiste formaliteiten worden gevolgd, het lastig is voor de ontvanger van een wanprestatie om zijn ‘recht te halen’. Het is dus zaak om een strakke regie te voeren met betrekking tot geleverde goederen of diensten die niet beantwoorden aan de overeenkomst voor het in evenwicht houden van de relatie én voor het borgen van de juridische positie.

 

  1. Een goed contract bindt, maar nooit te veel

De meeste IT-contracten hebben een initiële looptijd van meerdere jaren, die vervolgens al dan niet stilzwijgend kan worden verlengd met ofwel eenzelfde duur, of een verkorte periode van bijvoorbeeld een jaar. De ratio daarvan is tweeledig. Enerzijds biedt een lange looptijd opdrachtgevers de zekerheid dat ze voor een vaste periode gebruik kunnen maken van diensten die van overwegend groot belang zijn voor de bedrijfsvoering. Anderzijds stelt een minimumlooptijd leveranciers in staat om investeringen, bijvoorbeeld in het opzetten en inrichten van een datacentrum wanneer de overeenkomst een IT-outsourcing behelst, terug te verdienen. Zo kan een bepaalde looptijd tegelijkertijd zowel de bedrijfsvoering van opdrachtgever als die van leverancier ondersteunen.

Het is echter de vraag of lange vaste looptijden voor alle vormen van IT-dienstverlening beantwoorden aan de business-doelstellingen van zowel leveranciers als afnemers. Steeds meer IT-diensten worden ‘as-a-Service’ aangeboden. Leveranciers stellen daarbij op afroep bijvoorbeeld netwerkcapaciteit, infrastructuur of software beschikbaar aan hun klanten. Een kenmerk van die vormen van dienstverlening is schaalbaarheid: er kan net zo veel capaciteit worden afgenomen gesteld als op dat moment benodigd is, en afrekening vindt plaats naar rato van gebruik. In dergelijke context is het nog steeds gebruikelijk dat dienstverleningsovereenkomsten worden gesloten met een lange minimumlooptijd. Dat is echter, gezien de aard van de dienstverlening, niet per se noodzakelijk. Leveranciers kunnen afhankelijk van de variatie in de vraag naar hun diensten, de capaciteit op- dan wel afschalen. Dergelijke diensten worden aangeboden aan vaak zeer brede klantenkringen. Leveranciers van diensten ‘as-a-Service’ zijn daardoor dus minder afhankelijk van een klein klantenbestand, en kunnen hun investeringsrisico doorgaans spreiden over veel meer afnemers dan het geval is bij ‘klassieke’ vormen van IT-dienstverlening. Ook afnemers zijn doorgaans minder afhankelijk van dienstverlening door een bepaalde leverancier. Eenmaal uitbesteed is het relatief eenvoudig om de dienstverlening die is ondergebracht bij de ene leverancier, te ‘verhuizen’ naar een volgende leverancier, zonder dat daarmee een grote investering in tijd en geld gemoeid hoeft te zijn. Met de opkomst van ‘as-a-Service’-diensten valt een belangrijke grondslag voor het overeenkomen van vaste lange looptijden weg. Daarom is het verstandig om looptijden overeen te komen die dienstbaar zijn aan de business-doelstellingen van beide contractpartijen. Op zo’n manier dat de looptijd de terugverdientijd voor de (lagere) investeringen beslaat, en tegelijkertijd recht doet aan de veranderende wensen van afnemers van flexibele IT-diensten.

 

  1. Stimuleer innovatie door een flexibel beloningsmodel

“Leverancier verplicht zich in te spannen gedurende de looptijd van deze Overeenkomst om doorlopend en actief op zoek te zijn naar mogelijkheden voor innovatie, efficiencyverbetering, kostenbesparing of andere verbeteringen in de uitvoering van de Dienst”: een voorbeeld van een modelclausule die veel IT-contractanten bekend voor zal komen. Het doel van de clausule is duidelijk: de opdrachtgever wil innovatie door leverancier stimuleren, en daarvan zelf een graantje meepikken door het goedkoper dan wel efficiënter worden van de dienst. Het resultaat van deze clausule laat zich tevens voorspellen. Hier is overeengekomen dat de leverancier een inspanningsverplichting heeft om te innoveren. Er is geen resultaat afgesproken, en ook wordt uit deze bepaling niet duidelijk hoe de voorgenomen innovatie meetbaar kan worden gemaakt.

Eén van de instrumenten die kan worden ingezet om innovatie te bewerkstelligen is het aanbrengen van een financiële stimulans die voor beide partijen interessant is. Partijen kunnen afspreken dat de opdrachtgever bij de start van de uitvoering van de overeenkomst een bepaald innovatiebudget ter beschikking stelt, dat leverancier mag gebruiken ter investering in innovatie. Resultaten van die investeringen dienen ten gunste te komen aan in ieder geval de opdrachtgever. Een stok achter de deur voor een leverancier om ‘actief op zoek te zijn naar mogelijkheden voor innovatie’ kan bijvoorbeeld gelegen zijn in het beloningsmodel. Zo kan worden overeengekomen dat elk jaar dat het contract loopt, er een oplopend percentage in mindering wordt gebracht op de facturen te betalen door opdrachtgever (“innovatiebeding”). Die korting wordt daarbij geacht het gevolg te zijn van de inzet van het innovatiebudget door de leverancier.

 

Mitopics

De consultants van Mitopics begeleiden als onafhankelijk adviseur al bijna 25 jaar aanbesteding en inkoop van ICT bij overheden. Mitopics beschikt over gespecialiseerde IT-juristen, die onder andere aanbestedingstrajecten begeleiden, en juridisch ondersteunen in de uitvoering van IT-projecten. Toepassing van de Mitopics-principes heeft reeds bijgedragen aan succesvolle aanbesteding en uitbesteding van cruciale IT-infrastructuren, IT-dienstverlening en uiteenlopende toepassingen, zoals voor ERP- en HRM. Ook komen deze uitgangspunten terug in algemene (inkoop)voorwaarden van overheidsinstellingen. Bent u benieuwd naar hoe deze principes kunnen bijdragen aan het succes van uw IT-projecten? Wij lichten onze aanpak graag aan u toe.

Komende trainingen, presentaties en evenementen

| 21-04-2015

Binnenkort verzorgen wij diverse trainingen en presentaties over Contractonderhandeling,  SLA en Opstellen en beoordelen van IT-contracten. Interesse? Neem dan gerust even contact met ons op.

Komende trainingen, presentaties en evenementen

| 13-03-2015

Binnenkort verzorgen wij diverse trainingen en presentaties over IT-contracten, inkopen van ICT en Contract Management. Interesse? Neem dan gerust even contact met ons op.

Europese aanbestedingsproblemen: eerder symptoom dan oorzaak IT-problemen

| 25-02-2015

In de commentaren op het rapport van de Commissie-Elias is één rode draad waar te
nemen: Europese aanbestedingsregels zouden zozeer knellen dat zij een belangrijke bron van
de problemen zouden zijn. Sommige commentaren riepen zelfs op tot een algehele afschaffing
van de aanbestedingsregels. Een reactie op deze reacties.

Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert, van onbevredigend naar onnavolgbaar

| 24-02-2015

We hebben al eerder aandacht besteed aan de verwikkelingen tussen het Jeroen Bosch Ziekenhuis en Alert Life Sciences Computing. Vorige week deed het Hof Oost-Brabant uitspraak in hoger beroep in deze kwestie. En waar de Rechtbank in eerste instantie een onbevredigende maar navolgbare uitspraak deed, doet het Hof het omgekeerde.

Jurisprudentie voor contractmanagers (2/3): klaag op tijd om rechten te behouden

| 23-02-2015

Totstandkoming van overeenkomsten en de uitleg van contractsbepalingen, het voorkomen van rechtsverwerking en de rechten van schuldeisers bij niet-nakoming van afspraken. Deze drie thema’s zijn geregeld voorwerp van geschillen die aan de rechter worden voorgelegd. Enkele ‘leuke’ recente uitspraken zijn voor u op een rijtje gezet en worden per thema in drie opeenvolgende Blog-bijdragen besproken. In deze bijdrage ligt de focus op de klachtplicht van 6:89 BW. Uit een recent vonnis van de Rechtbank Gelderland bleek eens te meer dat je tijdig moet klagen bij de wederpartij over niet (goed) nagekomen afspraken, teneinde rechten op nakoming en schadevergoeding te kunnen behouden.

 

Voorkomen van rechtsverwerking: de klachtplicht van 6:89 BW

Relevante contractenrechtelijke beginselen

In de vorige bijdrage werd kort stilgestaan bij het pacta sunt servanda-beginsel. Afspraken moeten worden nagekomen door de partijen die deze maakten. Gebeurt dat niet, dan heeft de wederpartij van de niet-presterende partij onder andere het recht om nakoming te vorderen. Dit recht kan worden ingeroepen gedurende vijf jaar als er een verbintenis tot “een geven of een doen” is overeengekomen, bijvoorbeeld een betalingsverplichting of een leveringsverplichting, waarna vorderingsrechten van rechtswege (meestal) verjaren. In principe kan men dus een nalatige wederpartij gedurende een periode van vijf jaar nog aan zijn afspraken houden. Ten minste, als daarbij rekening wordt gehouden met de wettelijke klachtplicht, zoals die bijvoorbeeld is opgenomen in 6:89 BW: “De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.” De omstandigheid waarin een partij geen vordering tot nakoming (en andere rechtsvorderingen/remedies) meer kan instellen jegens zijn wederpartij heet in juridisch jargon rechtsverwerking. Een aantal vragen doet zich voor bij lezing van artikel 6:89. Wat is een bekwame tijd voor het ontdekken van een gebrek? In welke gevallen zou een schuldeiser “redelijkerwijze” een gebrek moeten ontdekken? Hoe moet een “protest” eruit zien? De termijn waarbinnen geklaagd moet worden is naar zijn aard flexibel. De staande leer van de Hoge Raad is dat met alle relevante omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden. Daarbij spelen bijvoorbeeld een rol: de rechtsverhouding tussen partijen, de juridische kennis en kunde waarop partijen zich hebben kunnen verlaten en de aard en de waarneembaarheid van het aanwezige gebrek.

 

Spitters/Electel

De Rechtbank Gelderland deed op 19 november 2014 uitspraak in de zaak die Spitters Elektrotechniek had aangespannen tegen softwareleverancier Electel. Spitters was eerder met Electel overeengekomen dat laatstgenoemde een aan de hand van Spitters’ wensen ingeregeld standaard-softwarepakket zou leveren dat Spitters kon gebruiken voor planning en ondersteuning bij het aanleggen van glasvezelnetwerken. Het softwarepakket zou in ieder geval bestaan uit een planningstool (Plato) en een engineeringtool (Flex-Pro). In 2008 (een exacte datum is niet terug te vinden in de uitspraak) leverde Electel de engineeringstool. Spitters wachtte met ingebruikname daarvan tot ook Plato (in 2009) werd geleverd. Na ingebruikname bleek in ieder geval de engineeringstool niet te voldoen aan de wensen van Spitters. Na enig gesteggel (in mei 2009 verstuurde Spitters een waslijst met aanpassingsverzoeken en uiteindelijk op 23 februari 2012 een ingebrekestelling) vorderde Spitters onder andere nakoming van de verplichtingen door Electel om software te leveren in overeenstemming met de wensen van Spitters. Electel verweerde zich, door onder andere te stellen dat men zicht niet herkende in de stellingen van Spitters, en dat Spitters bovendien te laat geklaagd zou hebben ter zake van de beweerde gebreken.

Ten aanzien van de klachtplicht overwoog de rechtbank dat niet gesteld noch gebleken is dat Spitters heeft geklaagd, noch dat zulks tijdig is gebeurd, en “dat van tijdige en concrete klachten over hetzij het gekochte hetzij daaraan verrichte aanpassingswerkzaamheden niet gebleken is. Er is daarmee geen moment aanwijsbaar waarop Electel in verzuim verkeerde en ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was.”. Spitters heeft dus niet voldaan aan de klachtplicht, en daarmee zijn diens verdere rechten vervallen. En dat nog wel (ruim) binnen de verjaringstermijn van vijf jaar.

Om te voorkomen dat men voor verrassingen komt te staan bij het aanspreken van een wederpartij tot (deugdelijke) nakoming, is het dus zaak om je er altijd van te vergewissen dat er is voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Het devies is om zo snel als redelijkerwijs mogelijk na de levering van een prestatie te controleren of die voldoet aan de overeengekomen wensen en eisen. Blijkt dat niet het geval, moet men, wederom zo snel mogelijk, bij de leverancier te protesteren. Dat kan het beste per aangetekend schrijven gebeuren, zodat in een eventuele latere procedure bewezen kan worden dat de klacht ter zake van een geconstateerd gebrek de leverancier heeft bereikt.

Voor iedere organisatie en iedere contractmanager dus een belangrijke uitdaging om ervoor te zorgen dat als iets niet in orde is, tijdig a) de tekortkoming te constateren b) een passende reactie voor te bereiden, c) deze te communiceren, waarbij – op schrift –  zonneklaar wordt gemaakt waarin de tekortkoming bestaat, al dan niet voorzien van een ingebrekestelling, en dat d) de reactie van de leverancier beoordeeld wordt en zo nodig vervolg krijgt. Als het op een informele manier of  ‘halfslachtig’ aangekaart wordt, kunt u wellicht straks u niet meer beroepen op de gemaakte afspraken, of andere contractenrechtelijke remedies!

Mitopics wordt regelmatig ingeschakeld bij contracteren van IT, het proactief beheersen van de relatie tussen contractspartijen en het (voorkomen van) geschillen. Wilt u daarover meer weten, dan kunt u contact opnemen met IT-jurist Roeland de Bruin.

Jurisprudentie voor contractmanagers: recente ‘highlights’ (1/3)

| 30-01-2015

Totstandkoming van overeenkomsten en de uitleg van contractsbepalingen, het voorkomen van rechtsverwerking en de rechten van schuldeisers bij niet-nakoming van afspraken. Deze drie thema’s zijn geregeld voorwerp van geschillen die aan de rechter worden voorgelegd. Enkele ‘leuke’ recente uitspraken zijn voor u op een rijtje gezet en worden per thema in drie opeenvolgende Blog-bijdragen besproken. Deze maand: de uitleg van ‘entire-agreement clausules’, ofwel ‘vierhoekenbedingen’ door de Hoge Raad.

 

Totstandkoming van overeenkomsten en de uitleg van contractsbepalingen door de rechter.

Relevante contractenrechtelijke beginselen

In beginsel zijn contractspartijen vrij om met elkaar af te spreken wat zij willen. Deze contractsvrijheid wordt doorkruist als partijen zaken overeenkomen die in strijd zijn met bepalingen die door de wetgever als dwingendrechtelijk zijn bestempeld. Wordt er gecontracteerd in strijd met dwingend recht, dan kan op deze afspraken geen beroep worden gedaan. Aan de afspraken die (in overeenstemming met dwingend recht) worden gemaakt dienen partijen zich vervolgens te houden. Door juristen wordt dit omschreven als het “pacta sunt servanda”-beginsel. Zijn partijen het niet eens over de betekenis van de bepalingen uit een overeenkomst, dan zijn er verschillende wijzen waarop de rechter deze bepalingen kan uitleggen. Grofweg zijn dat er twee. De eerste wordt toegepast als partijen met elkaar hebben onderhandeld over de inhoud van het contract. In dat geval zal de rechter geneigd zijn ook de bedoeling van partijen proberen te lezen in de bewoordingen van de overeenkomst. Dat kan anders zijn als er twee commerciële partijen met elkaar contracteren. Dan komt vaak zwaarwegende betekenis toe aan de letterlijke tekst van de overeenkomst.

De uitleg van entire agreement clausules

In het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (Lundiform/Mexx) speelde het volgende. Winkelinrichter Lundiform werd op enig moment benaderd door een vertegenwoordiger van het (inmiddels failliete, en doorgestarte) kledingconcern Mexx, om een aantal Mexx-stores van winkelinrichting te voorzien. Daar had Lundiform oren naar, en een onderhandelingstraject was het gevolg. Mexx gaf daarbij onder andere per email aan Lundiform te kennen winkelinrichtingen af te willen nemen voor zeker 36 Mexx-stores, met een gezamenlijk vloeroppervlak van zo’n 13108 vierkante meter. Na de contractsonderhandelingen stelde Mexx een overeenkomst op (in het Engels), die door beide partijen werd ondertekend. Deze bevatte onder meer de volgende bepaling: “Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx’s confirmed forecast […]”, waarbij niets werd gezegd over een (minimale) afname van het in de onderhandelingen beloofde winkelvloeroppervlak. Ook stond in de overeenkomst dat: “This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties”. Deze uit de Anglo-Amerikaanse praktijk afkomstige bepaling, een zogenaamde “entire agreement clausule” ofwel “vierhoekenbeding” stelde zwart op wit dat alle afspraken tussen partijen in de overeenkomst werden vastgelegd, en dat partijen geen beroep meer zouden kunnen doen op afspraken die voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst werden gemaakt.

Na een jaar zegde Mexx de overeenkomst op. Terwijl er van de eerder beloofde 13108 m2 af te nemen winkelinrichting er nog maar 8963 m2 was afgenomen. Lundiform vorderde onder meer afname van het restant van de winkelinrichting dat inmiddels geproduceerd was voor Mexx, op basis van de afspraken die werden gemaakt voor het sluiten van het contract. Mexx weigerde, wijzend op de “confirmed forecast”-procedure en de entire-agreement clausule die in het contract stonden. Het Hof gaf Mexx gelijk, overwegende dat “aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen”. Daarmee liet het Hof dus het vierhoekenbeding in stand, en verwierp de vorderingen van Lundiform, nu op basis van de overeengekomen “confirmed forecast”-procedure er geen verdere afnameverplichtingen waren aan de zijde van Mexx.

De Hoge Raad oordeelde anders, en stelde dat indien het waar is dat “partijen niet over schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld”, en “dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist”, terwijl “het modelcontract was opgesteld door het “legal department” van Mexx”, daarmee de reden vervalt om bij de uitleg van de overeenkomst “groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen”. Verder merkte de Hoge Raad op dat entire agreement clausules op zichzelf geen uitlegbepalingen zijn, maar dat dergelijke bepalingen er niet zonder meer aan in de weg staan “voor de uitleg van in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst”.

Hieruit kan worden afgeleid, dat vierhoekenbedingen niet per definitie zo “hard” zijn als ze op het eerste gezicht wel lijken: ook afspraken of gedragingen van partijen in de fase voorafgaand aan het sluiten van het contract, kunnen dus van belang zijn bij de uitleg van contractsbepalingen.

Het Gerechtshof Den Haag oordeelde op 22 januari 2014 in lijn met deze uitlegregels. Hier stonden het Franse GDF en de Nederlands Aardolie Maatschappij tegenover elkaar. Het geschil had betrekking op de afwikkeling van de verkoop van aardolie- en gasvelden in de Noordzee door de NAM aan GDF. In dit geval waren partijen ook een entire agreement clausule overeengekomen, maar, zo bleek uit in de overwegingen van het Hof, hier hadden partijen de expliciete bedoeling om de “letterlijke tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomsten” doorslaggevend te laten zijn. Daarmee bleef ook het vierhoekenbeding tussen partijen van kracht

Mitopics wordt regelmatig ingeschakeld bij het onderhandelen over en sluiten van (internationale) overeenkomsten. Ook worden onze juristen betrokken bij (het voorkomen van) geschillen. Wilt u daarover meer weten, dan kunt u contact opnemen met IT-jurist Roeland de Bruin.

Training Contractmanagement zet aan tot actie

| 23-05-2014

Tien cursisten raken enthousiast over Contractmanagement en geven aan wat ze bij terugkomst in hun bedrijf denken te gaan doen.

Nieuwe training: Contractmanagement en risicobeheersing voor IT-projectmanagers

| 09-04-2014

Mitopics en Heliview Conferences & Training organiseren op 13 & 14 mei de eerste editie van de training Contractmanagement en risicobeheersing voor IT-projectmanagers. Centraal staat tijdens deze training het vertrouwd raken met contracten en risico’s van IT-projecten.

Contractmanagementsoftware beperkt ingezet, gastcolleges op Saxion Hogeschool, promotie Lesley Broos en meer

| 31-03-2014

In onze vandaag verzonden Kennis Update nieuwsbrief nr. 26 leest u meer over afronding van contractmanagementsoftware onderzoek, gastcolleges verzorgd door Mitopics, promotie van Lesley Broos en andere, zie verder hieronder.

Onze expertise delen: Trainingen & Workshops

| 28-02-2014

Mitopics verzorgt met regelmaat cursussen, opleidingen en workshops. Naast in-house trainingen, verzorgen wij ook een aantal reguliere cursussen en opleidingen (o.a. met partners Heliview en NEVI Opleiding).