Weblog

Typische valkuilen en hobbels bij outsourcing

| 18-05-2015

Eerder verschenen op de website van Computable.

Uitbestedingen van ict zijn in sporttermen de marathons van ict-veranderingstrajecten. Lang, zwaar en als de deelnemers niet oppassen, met serieuze kansen op blessures. In dit artikel een aantal klassieke hobbels en valkuilen.

Succesvol contracteren en proactieve contractbeheersing: zeven Mitopics-principes

| 07-05-2015

Mitopics heeft als onafhankelijk IT-adviesbureau al bijna 25 jaar ervaring met gelukte én mislukte IT-projecten. Wat opvalt is dat veel problemen die ontstaan in de relatie tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie simpel te voorkomen zijn. Het hebben van een goed contract is een belangrijke factor voor succesvolle IT-projecten. Professionele contractbeheersing is echter minstens zo bepalend voor het succes. Professionele contractbeheersing kan helpen bij het blijvend op elkaar aansluiten van de juridische werkelijkheid (het contract) en de praktische werkelijkheid (de dagelijkse uitvoering). Mitopics heeft inmiddels uitgebreide kennis opgedaan, en een functioneel kader ontwikkeld voor succesvol contracteren en proactieve contractbeheersing. Zeven principes uit dat kader worden hieronder kort belicht.

  1. Risicoanalyse vooraf

Een risico beschrijft de kans dat een gebeurtenis zich voordoet, vermenigvuldigd met het gevolg daarvan. In juridisch opzicht betekent dit dat een risico de mate van onzekerheid beschrijft dat een bepaalde schadeveroorzakende gebeurtenis optreedt, maal de schade die daardoor kan ontstaan. In een goed contract wordt rekening gehouden met de gebeurtenissen die mogelijk tot schade kunnen leiden, waaruit die schade bestaat, en is op voorhand al een verdeling gemaakt tussen partijen voor de eventuele schadeplichtigheid. Zo weten partijen van tevoren waar ze aan toe zijn. Daarvoor is het cruciaal dat vóór het sluiten van een overeenkomst, en degelijke riscoanalyse wordt gemaakt.

In de IT-praktijk kan men daarbij bijvoorbeeld denken aan de kans dat een server waarop cruciale bedrijfsdata staan opgeslagen uitvalt, en wat daarvan de impact is op de bedrijfsvoering. Of de kans dat een beveiligingsincident zich voordoet bij een cloud-leverancier waardoor persoonsgegevens ‘lekken’ en de schade die daardoor ontstaat in termen van aansprakelijkheid jegens betrokkenen en mogelijke boetes van toezichthouders. Maar ook de kans dat personeel ziek wordt en daardoor vertraging optreedt in een implementatietraject, of het risico op het te laat aanleveren van hardware of software door toeleveranciers waardoor een opleverdeadline niet gehaald wordt, met alle gevolgen van dien.

Door een inschatting te maken van de reële risico’s die significante impact kunnen hebben op de organisatie, en daarbij vast na te denken over het kanaliseren van eventuele schade, kan veel ellende voorkomen worden. Zo kan bijvoorbeeld een aansprakelijkheidsverzekering worden afgestemd op een degelijke risicoanalyse. Ook zal vaak een gang naar de rechter voorkomen kunnen worden als er op basis van gemaakte afspraken niet meer gediscussieerd hoeft te worden over de oorzaak en het verdelen van ontstane schade.

  1. Contractueel motiveren in plaats van sanctioneren

Het tot drie keer toe niet behalen van Beschikbaarheidsnormen door Leverancier die zijn vastgesteld in de Dienstverleningsovereenkomst leidt tot een door Opdrachtgever direct opeisbare boete ter grootte van 10% van de maandfactuur” is een voorbeeld van een boeteclausule die veel voorkomt in IT-contracten. De achtergrond van het opnemen van een dergelijk boetebeding laat zich raden: de opdrachtgever lijdt schade op het moment dat de beschikbaarheidsnormen structureel niet gehaald worden. Door middel van een dreigende sanctie wil de opdrachtgever diens leverancier stimuleren om zoveel mogelijk de afgesproken beschikbaarheid te realiseren.

Het is de vraag of zo’n boeteconstructie altijd tot de gewenste resultaten leidt. Weliswaar zal de leverancier er (waarschijnlijk) alles aan doen om zo veel mogelijk het risico op een boete te vermijden, het kan echter tegelijkertijd een bepaalde negatieve toon zetten in de relatie tussen leverancier en opdrachtgever. Het genoemde voorbeeld maakt geen onderscheid naar redenen voor het niet behalen van de beschikbaarheidsnormen en komt daardoor ongenuanceerd over. Het kan daardoor de leverancier verleiden tot ander ‘ongewenst gedrag’, zoals het niet naar behoren nakomen van normen waar geen boete aan gekoppeld is, of het formalistisch omgaan met de andere afspraken. Ook loopt een opdrachtgever die (standaard) een dergelijke sanctie hanteert het risico dat leveranciers mogelijke boetes vast incalculeren bij het opstellen van een offerte, of op andere wijzen ervoor proberen te zorgen dat hun boeteverlies geminimaliseerd of verdisconteerd wordt.

Het is effectiever om de sanctie te vervangen door, of in ieder geval te doen vergezellen van een positievere bepaling. De formulering “Het drie aansluitende maanden overtreffen van de Beschikbaarheidsnormen door Leverancier, geeft Leverancier het recht een extra bedrag van 10% over de maandfactuur in rekening te brengen” ziet er niet alleen vriendelijker uit, ook is het effect waarschijnlijk gunstiger. Op het moment dat een leverancier een beloning in het vooruitzicht wordt gesteld bij bovengemiddelde prestaties gaat daarvan een meer stimulerende werking uit dan het sanctioneren van prestaties die (net) onder de maat zijn. Wel kan het verstandig zijn om naast een motiverende bepaling ook als vangnet een algemene boeteclausule op te nemen. Zo wordt een effectieve ‘carrot-and-the-stick’-methode ingebouwd die tot gunstiger resultaten leidt dan wanneer alleen ‘the stick’ wordt overeengekomen.

 

  1. Functionele én flexibele afspraken

Voor aanvang van een project wordt er al veel geïnvesteerd in het opstellen van een overeenkomst op basis van onder meer een gedegen risicoanalyse. De afspraken in het contract moeten zo goed mogelijk zijn afgestemd op de business-doelstellingen van beide partijen. Het is zaak om je als opdrachtgever niet te verliezen in al te zeer technisch ingestoken, gedetailleerde formuleringen die de dienstverlening door de leverancier betreffen. Het is namelijk diens kerntaak om zich bezig te houden met de technische uitvoering van de overeenkomst. Effectiever is om zoveel mogelijk functioneel bepaalde afspraken te maken, gericht op het te bereiken resultaat – en de uitvoeringsdetails te laten aan de uitvoerder.

Als gedurende de looptijd van de overeenkomst de business-doelstellingen veranderen, door bijvoorbeeld gewijzigde marktomstandigheden, nieuwe inzichten of – niet ondenkbaar – veranderende wet- en regelgeving, is het zaak om het contract telkens opnieuw te laten aansluiten op de nieuwe realiteit. Het is daarbij wel van belang om de nieuwe afspraken niet alleen in de wandelgangen of bij voortgangsbesprekingen te maken, maar ook om deze te bevestigen in een schriftelijk stuk dat door beide partijen wordt ondertekend. Zo worden beide contractspartijen gedwongen om na te denken over a) de gewijzigde omstandigheden b) de impact die die omstandigheden hebben op de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, en c) hoe het contract kan worden aangepast dat er voor beide partijen een werkbare situatie blijft bestaan die dienstbaar is aan de door die beide partijen beoogde resultaten. Als bijvoorbeeld de scope van de opdracht verandert in de loop van het traject, of een opleverdeadline wordt verschoven, is het voor het kunnen effectueren van de nieuwe afspraken van belang dat de veranderingen op schrift worden gesteld. Alleen dan kan je bewijzen dat niet alleen de originele projectomvang dan wel de planning is verschoven, maar ook wat de nieuwe afspraken precies behelzen.

 

  1. Contract is leidraad en meetlat tijdens de uitvoering (en verdwijnt niet in de la)

‘Het contract is gesloten, de juristen zijn weer naar huis en – eindelijk – kan worden gestart met waar het allemaal om gaat: het leveren van goederen en diensten. Laat de eigenlijke uitvoering nu maar over aan onze kundige projectmanagers’ – is een gedachte die naar verluidt door menig hoofd gaat na afloop van een ingewikkeld onderhandelingsproces tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Een aan die gedachte gekoppelde reflex kan zijn dat er vervolgens een bureaula opengaat waarin de dikke ordners voor lange tijd in verdwijnen. Het is echter bevorderlijk voor de soepele uitvoering van de overeenkomst en het uiteindelijke opleveren van producten of diensten die aan de verwachtingen voldoen, dat het contract in ieder geval onder handbereik is, en de gemaakte afspraken – óók bij hen die er uitvoering aan dienen te geven – scherp op het netvlies staan.

Goede IT-projectovereenkomsten bieden een praktische leidraad voor de uitvoering van de dienstverlening en de levering van producten. In de overeenkomst is een raamwerk gegeven met essentiële te zetten stappen, tussentijdse oplevermomenten en controlepunten waarbij geëvalueerd wordt of het project nog conform het tijdsschema en binnen budget verloopt. Tevens biedt het contract een toetssteen met kwaliteitscriteria waaraan de geleverde producten dan wel diensten moeten voldoen. Aan de hand van de overeenkomst kan gecontroleerd worden of het geleverde voldoet aan de door de leverancier gegeven garanties, en of het dus voldoet aan de in de tekst vervatte eisen en wensen van de opdrachtgever. Naast het praktisch nut van het gebruik van de overeenkomst als leidraad voor de uitvoering en meetlat waarlangs de geleverde prestaties worden gelegd, is het ook van juridisch gewicht om de in het contract voorgeschreven procedures voor bijvoorbeeld (non-)acceptatie van producten en/of diensten te volgen, waarover meer in punt 5.

 

  1. Effectieve relatie: niet ondanks maar dankzij strakke contractbeheersing

De essentie van een goede relatie is dat contractpartijen de gemaakte afspraken consequent nakomen. Van even groot belang is dat als de ene partij iets levert dat niet in lijn is met het contract, de andere partij hem daarop wijst, en verzoekt om vlot herstel. Om te beginnen dient de ontvangende partij het geconstateerde gebrek zo snel mogelijk te melden bij de leverancier. Dat schept niet alleen de nodige duidelijkheid, het is voor de juridische positie voor de ontvanger van die prestatie van wezenlijk belang dat hij (bijtijds) klaagt. Doet hij dat niet, is de gedachte van de wetgever, dan wordt hij geacht te berusten in het feit dat hem iets geleverd dat niet voldoet aan de overeenkomst. Daarmee vervalt zijn recht om verdere (juridische) actie te ondernemen, zoals het verzoeken tot herstel of het vorderen van een schadevergoeding. Daarbij is het voor een leverancier goed om te weten of diens afnemer tevreden is met de geleverde producten of diensten, en om te weten waar hij aan toe is. Als blijkt dat zijn klant ontevreden is, zal een leverancier waarschijnlijk eerder geneigd zijn tot herstel als hem dat binnen afzienbare tijd wordt verzocht, en voordat zwaardere juridische middelen worden ingezet.

Heeft de ontvanger van een gebrekkige prestatie tijdig geklaagd, en volgt daarop geen bevredigende actie van de leverancier, dan staan de ontvanger bepaalde rechtsmiddelen ter beschikking. Bij de rechter kan nakoming worden gevorderd. Blijft levering van een contractconforme prestatie dan alsnog uit, is het mogelijk om de overeenkomst te ontbinden, en om een (aanvullende) schadevergoeding te vorderen. Maar ook om die remedies te kunnen benutten, dienen bepaalde formaliteiten in acht te worden genomen. Als nakomen nog mogelijk is (wat bijvoorbeeld níet zo is als de banketbakker vergeet de bruidstaart op de trouwdag paraat te hebben), en er geen termijn is overschreden die eerder door partijen als ‘fataal’ werd aangemerkt, moet eerst een ingebrekestelling worden geschreven en verstuurd naar de nalatige leverancier. Bij die ingebrekestelling moet de leverancier een redelijke termijn worden gegund waarbinnen hij alsnog een prestatie kan leveren die beantwoordt aan de afspraken. Blijft ook dan nakoming uit, kunnen remedies als ontbinding en schadevergoeding worden ingezet, om de relatie te beëindigen en/of om de geleden schade te compenseren. Omgekeerd geldt dus dat indien niet de juiste formaliteiten worden gevolgd, het lastig is voor de ontvanger van een wanprestatie om zijn ‘recht te halen’. Het is dus zaak om een strakke regie te voeren met betrekking tot geleverde goederen of diensten die niet beantwoorden aan de overeenkomst voor het in evenwicht houden van de relatie én voor het borgen van de juridische positie.

 

  1. Een goed contract bindt, maar nooit te veel

De meeste IT-contracten hebben een initiële looptijd van meerdere jaren, die vervolgens al dan niet stilzwijgend kan worden verlengd met ofwel eenzelfde duur, of een verkorte periode van bijvoorbeeld een jaar. De ratio daarvan is tweeledig. Enerzijds biedt een lange looptijd opdrachtgevers de zekerheid dat ze voor een vaste periode gebruik kunnen maken van diensten die van overwegend groot belang zijn voor de bedrijfsvoering. Anderzijds stelt een minimumlooptijd leveranciers in staat om investeringen, bijvoorbeeld in het opzetten en inrichten van een datacentrum wanneer de overeenkomst een IT-outsourcing behelst, terug te verdienen. Zo kan een bepaalde looptijd tegelijkertijd zowel de bedrijfsvoering van opdrachtgever als die van leverancier ondersteunen.

Het is echter de vraag of lange vaste looptijden voor alle vormen van IT-dienstverlening beantwoorden aan de business-doelstellingen van zowel leveranciers als afnemers. Steeds meer IT-diensten worden ‘as-a-Service’ aangeboden. Leveranciers stellen daarbij op afroep bijvoorbeeld netwerkcapaciteit, infrastructuur of software beschikbaar aan hun klanten. Een kenmerk van die vormen van dienstverlening is schaalbaarheid: er kan net zo veel capaciteit worden afgenomen gesteld als op dat moment benodigd is, en afrekening vindt plaats naar rato van gebruik. In dergelijke context is het nog steeds gebruikelijk dat dienstverleningsovereenkomsten worden gesloten met een lange minimumlooptijd. Dat is echter, gezien de aard van de dienstverlening, niet per se noodzakelijk. Leveranciers kunnen afhankelijk van de variatie in de vraag naar hun diensten, de capaciteit op- dan wel afschalen. Dergelijke diensten worden aangeboden aan vaak zeer brede klantenkringen. Leveranciers van diensten ‘as-a-Service’ zijn daardoor dus minder afhankelijk van een klein klantenbestand, en kunnen hun investeringsrisico doorgaans spreiden over veel meer afnemers dan het geval is bij ‘klassieke’ vormen van IT-dienstverlening. Ook afnemers zijn doorgaans minder afhankelijk van dienstverlening door een bepaalde leverancier. Eenmaal uitbesteed is het relatief eenvoudig om de dienstverlening die is ondergebracht bij de ene leverancier, te ‘verhuizen’ naar een volgende leverancier, zonder dat daarmee een grote investering in tijd en geld gemoeid hoeft te zijn. Met de opkomst van ‘as-a-Service’-diensten valt een belangrijke grondslag voor het overeenkomen van vaste lange looptijden weg. Daarom is het verstandig om looptijden overeen te komen die dienstbaar zijn aan de business-doelstellingen van beide contractpartijen. Op zo’n manier dat de looptijd de terugverdientijd voor de (lagere) investeringen beslaat, en tegelijkertijd recht doet aan de veranderende wensen van afnemers van flexibele IT-diensten.

 

  1. Stimuleer innovatie door een flexibel beloningsmodel

“Leverancier verplicht zich in te spannen gedurende de looptijd van deze Overeenkomst om doorlopend en actief op zoek te zijn naar mogelijkheden voor innovatie, efficiencyverbetering, kostenbesparing of andere verbeteringen in de uitvoering van de Dienst”: een voorbeeld van een modelclausule die veel IT-contractanten bekend voor zal komen. Het doel van de clausule is duidelijk: de opdrachtgever wil innovatie door leverancier stimuleren, en daarvan zelf een graantje meepikken door het goedkoper dan wel efficiënter worden van de dienst. Het resultaat van deze clausule laat zich tevens voorspellen. Hier is overeengekomen dat de leverancier een inspanningsverplichting heeft om te innoveren. Er is geen resultaat afgesproken, en ook wordt uit deze bepaling niet duidelijk hoe de voorgenomen innovatie meetbaar kan worden gemaakt.

Eén van de instrumenten die kan worden ingezet om innovatie te bewerkstelligen is het aanbrengen van een financiële stimulans die voor beide partijen interessant is. Partijen kunnen afspreken dat de opdrachtgever bij de start van de uitvoering van de overeenkomst een bepaald innovatiebudget ter beschikking stelt, dat leverancier mag gebruiken ter investering in innovatie. Resultaten van die investeringen dienen ten gunste te komen aan in ieder geval de opdrachtgever. Een stok achter de deur voor een leverancier om ‘actief op zoek te zijn naar mogelijkheden voor innovatie’ kan bijvoorbeeld gelegen zijn in het beloningsmodel. Zo kan worden overeengekomen dat elk jaar dat het contract loopt, er een oplopend percentage in mindering wordt gebracht op de facturen te betalen door opdrachtgever (“innovatiebeding”). Die korting wordt daarbij geacht het gevolg te zijn van de inzet van het innovatiebudget door de leverancier.

 

Mitopics

De consultants van Mitopics begeleiden als onafhankelijk adviseur al bijna 25 jaar aanbesteding en inkoop van ICT bij overheden. Mitopics beschikt over gespecialiseerde IT-juristen, die onder andere aanbestedingstrajecten begeleiden, en juridisch ondersteunen in de uitvoering van IT-projecten. Toepassing van de Mitopics-principes heeft reeds bijgedragen aan succesvolle aanbesteding en uitbesteding van cruciale IT-infrastructuren, IT-dienstverlening en uiteenlopende toepassingen, zoals voor ERP- en HRM. Ook komen deze uitgangspunten terug in algemene (inkoop)voorwaarden van overheidsinstellingen. Bent u benieuwd naar hoe deze principes kunnen bijdragen aan het succes van uw IT-projecten? Wij lichten onze aanpak graag aan u toe.

Top 5 recepten voor IT-geschillen… en 5 tips!

| 21-04-2015

Mitopics heeft veel ervaring in het voorkomen en oplossen van IT-geschillen. Onze IT-juristen gebruiken deze ervaring bij het maken van steeds betere IT-contracten voor onze opdrachtgevers. Hier een top 5 van veelvoorkomende bronnen voor conflicten die met goede contracten beter beheersbaar zijn en vaak zelfs kunnen worden voorkomen.

(1) opeenstapelende meerwerkdiscussies. Als gevolg van impliciete (en soms irreële) verwachtingen en/of ontoereikende specificaties van bijvoorbeeld de vereiste managementinformatie, van de benodigde conversiewerkzaamheden en van essentiële softwarefuncties stapelen de meerwerkdiscussies zich op. Door het ontbreken van daadkrachtige meerwerkprocedures is na verloop van tijd de berg niet meer te overzien, schort de leverancier zijn werkzaamheden op in afwachting van aanvullende opdrachtverlening en wordt zowel de vertraging in het project als de omvang van het conflict snel groter. Tip: een goed doordacht meerwerkprotocol (en natuurlijk een beter gedefinieerd statement of work) als bijlage bij de projectovereenkomst is geen overbodige luxe!

(2) slecht opdrachtgeverschap.  Door het loslaten van contractueel overeengekomen procedures en verantwoordelijkheidsverdelingen, tussentijdse scopewijzigingen door te voeren zonder goede afspraken over de consequenties daarvan voor doorlooptijd, verantwoordelijkheden en kosten te maken, geen dossiervorming te organiseren en met regelmaat op de stoel van de leverancier te gaan zitten, wordt het steeds moeilijker om de leverancier wel aan de contractuele afspraken te houden. In geval van conflict biedt het contract (ondanks de effort die daarin is gestoken) door dergelijk gedrag geen houvast meer. Tip: stuur niet alleen op nakoming van de verplichtingen door de leverancier, maar wees minstens zo kritisch over de nakoming van verantwoordelijkheden van de eigen organisatie!

(3) alle flexibiliteit weg-contracteren. Te veel open eindjes in contracten kunnen tot forse discussies leiden, maar ‘te star’ contracteren kan eveneens beklemmend werken; complexe projecten met veel onzekerheid vragen om een gefaseerde aanpak en tussentijdse evaluaties van de business case. Een in beton gegoten lange-termijn contract dat niet de procedurele flexibiliteit biedt om in te spelen op tussentijdse beslissingen van partijen die nodig zijn teneinde samenwerkingen langdurig succesvol te maken, werkt meer beperkend dan faciliterend. Tip: contracteer de scope die je kunt overzien en neem procedurele vangnetten in het contract op voor het onvoorzienbare.

(4) irreële ambities. Duidelijk herkenbaar aan het gebrek van voldoende slack in iedere planning, toepassing van de nieuwste state of the art technologie, een big bang, geen plan B en geen fall back scenario… zelfs het mooiste contract voorkomt niet dat dergelijke ‘mooi weer projecten’ bij slecht weer toch tot een rampscenario verworden… Tip: begin met plan B en contracteer er een realistisch plan A omheen.

(5) kastje-muur-effecten. De laatste ‘klassieker’ die hier niet onvermeld mag blijven zijn contractuele constellaties met meer dan twee partijen en een onduidelijke verantwoordelijkheidsverdeling tussen die partijen. Het opstellen van deugdelijke meerpartijencontracten is een kunst die niet voor alle juristen is weggelegd en vergt (meer nog dan bij reguliere klant-leverancier-relaties) procedurele vangnetten voor het geval de in het contract beschreven verantwoordelijkheidsverdeling zwijgt. Eenmaal beland in een kastje-muur-discussie tussen leveranciers is er meestal maar één verliezer… Tip: door het contracteren van klassiek hoofdaannemerschap de complexiteit waar mogelijk terugdringen naar twee-partijencontracten!

Mitopics behoedt u graag voor geschillen waarmee anderen al eens geconfronteerd  zijn. Ook uw voordeel doen met onze ervaring bij het contracteren van een nieuw IT-traject? Neem dan contact op met een van onze IT-juristen.

Merkwaardige weeffouten in wetsvoorstel boetebevoegdheden Cbp

| 26-03-2015

Afgelopen november heeft de toenmalige staatssecretaris Teeven door middel van een zogenaamde Nota van Wijziging een al aanhangig wetsvoorstel over de meldplicht datalekken uitgebreid met een boetebevoegdheid van het College Bescherming Persoonsgegevens (Cbp) tot ruim acht ton. Daarin staat echter een tweetal merkwaardige weeffouten.

Safe Harbor, hoe lang nog?

| 24-03-2015

Vandaag houdt het Hof van Justitie van de Europese Unie openbare zittingen in de zaak tegen Facebook over de doorgifte van persoonsgegevens naar de Verenigde Staten onder het zogenaamde Safe Harbor regime. De belangen die op het spel staan zijn groot, de uitkomsten nog onzeker. In dat kader een artikel wat Tom Jozak en ik vorig jaar juni in Automatiseringgids publiceerden over dit onderwerp, maar wat nog steeds actueel is.

De uitwisseling van privacygevoelige persoonsgegevens met partijen in de VS is sinds 2000 juridisch mogelijk dankzij het Safe Harbor-regime. Maar het regime staat op de tocht, getuige de uitspraak van het Europese Hof begin april. Wat zijn de knelpunten? En wat zijn de gevolgen als het regime verdwijnt? Het kan meevallen, concluderen Walter van Holst en Tom Jozak.

Jurisprudentie voor contractmanagers (3/3): is de overeengekomen deadline fataal?

| 11-03-2015

Eén van de mogelijkheden voor een schuldeiser wanneer de wederpartij gemaakte afspraken niet nakomt is het ontbinden van de overeenkomst. Vaak moet eerst de nalatige wederpartij in gebreke worden gesteld, tenzij een ‘fatale termijn’ is overschreden. De vraag of een overeengekomen termijn fataal is, wordt vaak voorgelegd aan de rechter, maar niet altijd eenduidig beantwoord.

Totstandkoming van overeenkomsten en de uitleg van contractsbepalingen, het voorkomen van rechtsverwerking en de rechten van schuldeisers bij niet-nakoming van afspraken. Deze drie thema’s zijn geregeld voorwerp van geschillen die aan de rechter worden voorgelegd. Enkele ‘leuke’ recente uitspraken zijn voor u op een rijtje gezet en worden per thema in drie opeenvolgende Blog-bijdragen besproken. In deze bijdrage: rechten van schuldeisers in het geval een wederpartij de gemaakte afspraken niet nakomt.

 

Rechten van schuldeisers bij niet-nakoming conform afspraak.
Relevante contractenrechtelijke beginselen
Komt een contractspartij zijn verplichtingen niet (conform afspraak) na, dan staat diens wederpartij een aantal wettelijke middelen ter beschikking om hetzij nakoming alsnog te bewerkstelligen (door bijvoorbeeld diens eigen verplichtingen uit hoofde van dezelfde overeenkomst op te schorten), hetzij de overeenkomst te ontbinden, en desnoods compensatie voor de vanwege de wanprestatie geleden schade te vorderen. Een recht op ontbinding en schadevergoeding ontstaat, wanneer nakoming nog mogelijk is, alleen als de niet-presterende partij in verzuim is. Een schuldenaar komt in verzuim na het verstrijken van een redelijke termijn die hem bij wijze van een schriftelijke aanmaning door de schuldeiser is gesteld, en waarbinnen nakoming door de schuldenaar uitblijft. Zo’n ingebrekestelling kan achterwege blijven indien bijvoorbeeld een termijn wordt overschreden die van tevoren door de contractspartijen als “fataal” is bestempeld, of indien uit een mededeling van de schuldenaar blijkt dat deze niet zal (kunnen) nakomen. In dergelijke gevallen komt de schuldenaar van rechtswege in verzuim, waardoor er automatisch een recht op ontbinding dan wel schadevergoeding ontstaat. Het is van belang dat in dit verband de in de wet en/of overeenkomst vastgelegde procedures met betrekking tot ingebrekestelling en verzuim zeer nauwkeurig worden nageleefd voor het ontstaan van een recht van de schuldeiser tot ontbinding dan wel schadevergoeding. Over deze materie wordt veel geprocedeerd. Een snelle zoektocht aan de hand van verschillende combinaties van de zoekwoorden “ingebrekestelling”, “verzuim” “ontbinding” en “schadevergoeding” via Rechtspraak.nl leert dat er in 2014 meer dan 500 uitspraken ‘scoren’ op deze trefwoorden.

 

Zand & Grind/Zeeland Seaports
Eén van de voltreffers van de korte speurtocht in de rechtspraak ter zake wordt gevormd door de uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch gedateerd 24 november 2014, in de zaak van Zand & Grind B.V. (Z&G) tegen Zeeland Seaports (ZSP) (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4948). Z&G kwam met ZSP overeen dat laatstgenoemde het kanaal waar Z&G aan gevestigd was zou uitbaggeren, tot een diepte van ten minste 7 meter, over een breedte van ten minste 20 meter. ZSP gaf daarbij aan dat een en ander snel gerealiseerd kon worden, en stelde op 2 februari 2010 dat “werkzaamheden hoogstwaarschijnlijk twee weken [zouden] duren”. De baggerwerkzaamheden liepen echter flink uit, op 9 april 2010 rappelleerde Z&G met de mededeling dat de werkzaamheden toch allang klaar hadden moeten zijn. Toen het baggeren uiteindelijk eind juni 2010 gereed kwam, legde ZSP een peilkaart over aan Z&G, waaruit bleek dat de vaargeul in overeenstemming met de afspraken werd uitgebaggerd. Z&G vertrouwde de peilkaart en daarmee de resultaten van ZSP niet, en liet een extern landmeetkundig bureau nieuwe metingen verrichten. Daaruit bleek dat vrijwel nergens de afgesproken breedte en diepte werden gehaald. Z&G vorderde voor de rechter nakoming (verdere uitbaggering) en schadevergoeding (vanwege een inmiddels flink opgelopen vertragingsschade). Daarbij legde Z&G aan de vorderingen ten grondslag dat de overeengekomen fatale termijn voor het voltooien van de werkzaamheden is overschreden, terwijl er gebrekkig werd gepresteerd, nu uit externe metingen is gebleken dat de vaargeul vrijwel nergens een diepte van 7 noch een breedte van 20 meter heeft bereikt.

Het Hof honoreerde geen van beide bezwaren. Ten aanzien van de fatale termijn werd overwogen dat het woord “hoogstwaarschijnlijk” enige ruimte voor vertraging liet, en dat “2 weken” niet impliceerde dat de werkzaamheden binnen een aaneengesloten periode van 14 dagen zouden worden uitgevoerd. Nu er geen fatale termijn werd geschonden, verkeerde ZSP aldus het Hof, niet van rechtswege in verzuim, en ook werd ZSP niet conform de wettelijke regels door Z&G in gebreke gesteld. De brieven aan ZSP die teksten bevatten als een te leveren “oplossing op zeer korte termijn” en bewerkstelliging “ten spoedigste” konden niet als een ingebrekestelling worden gekwalificeerd, omdat een duidelijke, aan ZSP gegunde redelijke termijn voor nakoming daarin ontbrak. Met betrekking tot de gestelde non-conformiteit van het resultaat aan de gemaakte afspraken overwoog het Hof dat de door ZSP gebruikte, Multi-beam meetmethode preciezer was dan de Single-beam methode die door het externe bureau werd gehanteerd, en dat daarom wordt voorbijgegaan aan de metingen van het externe bureau.


Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert Life Sciences
Ook in de zaak van het Jeroen Bosch Ziekenhuis tegen softwareleverancier Alert Life Sciences, waarvan het Hof-arrest in een vorig [nieuwsbericht http://www.mitopics.nl/nieuwsbrief/arrest-hof-jeroen-bosch-ziekenhuis-van-onbevredigend-naar-onnavolgbaar-8263] en [blog http://www.mitopics.nl/weblog/jeroen-bosch-ziekenhuisalert-van-onbevredigend-naar-onnavolgbaar-8235] besproken is, speelt de vraag of de overeengekomen en later gewijzigde termijnen fataal waren een belangrijke rol. Inmiddels is duidelijk geworden dat de Rechtbank een andere opvatting over de ‘fataliteit’ van de termijnen had dan het Hof in dit geval. Het is niet ondenkbaar dat de Hoge Raad, mocht het tot cassatie komen in casu, de zaken weer anders beoordeelt. Wat daar ook van zij, problemen met betrekking tot de interpretatie van hardheid en fataliteit van afspraken kunnen gemakkelijk worden voorkomen, door het maken van en het houden aan duidelijke afspraken, en het op een strakke manier overeenkomen van eventuele wijzigingen en aanvullingen op de oorspronkelijke planning.

9 aandachtspunten:
In deze serie van drie blog-berichten is aandacht besteed aan recente jurisprudentie die interessant is voor contractmanagers. Dit zijn de hoofdpunten die daarbij naar voren kwamen:

  • Bij totstandkoming van overeenkomsten mogen partijen afspreken wat zij willen, zolang afspraken niet in strijd zijn met dwingendrechtelijke bepalingen uit de wet.
  • Pacta sunt servanda: de gemaakte afspraken dienen vervolgens te worden nagekomen.
  • Bepalingen in contracten kunnen voor meerdere uitleg vatbaar zijn: in die gevallen kijkt de rechter vaak naar wat de partijen beoogd hebben overeen te komen, zonder daarbij al te zeer vast te houden aan de letterlijke tekst van de overeenkomst.
  • Houd daarom altijd een strak dossier bij, ook van de contractsonderhandelingen om in het geval van een geschil de ‘partijbedoelingen’ inzichtelijk te kunnen maken voor de rechter.
  • Komt een partij de verbintenissen uit de overeenkomst niet na, dan kan de wederpartij gedurende 5 jaar de nalatige contractspartner houden aan de gemaakte afspraken. Daarbij moet wel tijdig geklaagd worden als dat mogelijk is. Gebeurt dat niet, kan er sprake zijn van rechtsverwerking, waarbij de rechter aanneemt dat de schuldeiser berust in het feit dat schuldenaar de verbintenissen aan zijn laars lapt.
  • Let er dus op dat a) tekortkomingen worden geconstateerd, b) een passende reactie wordt voorbereid, c) deze op schrift wordt gecommuniceerd, onder vermelding van de geconstateerde tekortkoming, en d) een reactie van de schuldenaar wordt beoordeeld en zo nodig een vervolg krijgt.
  • In het geval een schuldenaar ook na tijdig klagen ter zake door de schuldeiser niet conform afspraken presteert, kan de schuldeiser onder andere de overeenkomst ontbinden. Daarvoor moet wel eerst de schuldenaar in gebreke worden gesteld, waarbij een redelijke termijn wordt gegund aan de nalatige contractspartij om alsnog de afspraken na te komen. Een ingebrekestelling kan achterwege blijven als een termijn niet wordt gehaald die door partijen (vooraf) als fataal werd aangemerkt.
  • Het is niet altijd opgenomen in de overeenkomst of een termijn een fataal karakter heeft. Ook kunnen tussen partijen gemaakte afspraken na het sluiten van de overeenkomst dat fatale karakter aan een termijn doen ontvallen. Rechters oordelen vaak verschillend over de vraag of een termijn al dan niet fataal is.
  • Een vaak dure en langdurige gang naar de rechter met vragen over uitleg van al dan niet fatale termijnen kan eenvoudig voorkomen worden door a) duidelijk in de overeenkomst te vermelden welke termijnen fataal zijn, b) indien noodzakelijk, bijgestelde termijnen helder op schrift te stellen en door beide partijen te laten ondertekenen, en c) indien een termijn dreigt niet te worden gehaald door de wederpartij, van die situatie reeds van tevoren melding te maken, waarbij wordt aangegeven dat men wil vasthouden aan de fatale termijn.

Mitopics wordt regelmatig ingeschakeld bij contracteren van IT, het proactief beheersen van de relatie tussen contractspartijen en het (voorkomen van) geschillen. Wilt u daarover meer weten, dan kunt u contact opnemen met IT-jurist Roeland de Bruin.

Europese aanbestedingsproblemen: eerder symptoom dan oorzaak IT-problemen

| 25-02-2015

In de commentaren op het rapport van de Commissie-Elias is één rode draad waar te
nemen: Europese aanbestedingsregels zouden zozeer knellen dat zij een belangrijke bron van
de problemen zouden zijn. Sommige commentaren riepen zelfs op tot een algehele afschaffing
van de aanbestedingsregels. Een reactie op deze reacties.

Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert, van onbevredigend naar onnavolgbaar

| 24-02-2015

We hebben al eerder aandacht besteed aan de verwikkelingen tussen het Jeroen Bosch Ziekenhuis en Alert Life Sciences Computing. Vorige week deed het Hof Oost-Brabant uitspraak in hoger beroep in deze kwestie. En waar de Rechtbank in eerste instantie een onbevredigende maar navolgbare uitspraak deed, doet het Hof het omgekeerde.

Jurisprudentie voor contractmanagers (2/3): klaag op tijd om rechten te behouden

| 23-02-2015

Totstandkoming van overeenkomsten en de uitleg van contractsbepalingen, het voorkomen van rechtsverwerking en de rechten van schuldeisers bij niet-nakoming van afspraken. Deze drie thema’s zijn geregeld voorwerp van geschillen die aan de rechter worden voorgelegd. Enkele ‘leuke’ recente uitspraken zijn voor u op een rijtje gezet en worden per thema in drie opeenvolgende Blog-bijdragen besproken. In deze bijdrage ligt de focus op de klachtplicht van 6:89 BW. Uit een recent vonnis van de Rechtbank Gelderland bleek eens te meer dat je tijdig moet klagen bij de wederpartij over niet (goed) nagekomen afspraken, teneinde rechten op nakoming en schadevergoeding te kunnen behouden.

 

Voorkomen van rechtsverwerking: de klachtplicht van 6:89 BW

Relevante contractenrechtelijke beginselen

In de vorige bijdrage werd kort stilgestaan bij het pacta sunt servanda-beginsel. Afspraken moeten worden nagekomen door de partijen die deze maakten. Gebeurt dat niet, dan heeft de wederpartij van de niet-presterende partij onder andere het recht om nakoming te vorderen. Dit recht kan worden ingeroepen gedurende vijf jaar als er een verbintenis tot “een geven of een doen” is overeengekomen, bijvoorbeeld een betalingsverplichting of een leveringsverplichting, waarna vorderingsrechten van rechtswege (meestal) verjaren. In principe kan men dus een nalatige wederpartij gedurende een periode van vijf jaar nog aan zijn afspraken houden. Ten minste, als daarbij rekening wordt gehouden met de wettelijke klachtplicht, zoals die bijvoorbeeld is opgenomen in 6:89 BW: “De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.” De omstandigheid waarin een partij geen vordering tot nakoming (en andere rechtsvorderingen/remedies) meer kan instellen jegens zijn wederpartij heet in juridisch jargon rechtsverwerking. Een aantal vragen doet zich voor bij lezing van artikel 6:89. Wat is een bekwame tijd voor het ontdekken van een gebrek? In welke gevallen zou een schuldeiser “redelijkerwijze” een gebrek moeten ontdekken? Hoe moet een “protest” eruit zien? De termijn waarbinnen geklaagd moet worden is naar zijn aard flexibel. De staande leer van de Hoge Raad is dat met alle relevante omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden. Daarbij spelen bijvoorbeeld een rol: de rechtsverhouding tussen partijen, de juridische kennis en kunde waarop partijen zich hebben kunnen verlaten en de aard en de waarneembaarheid van het aanwezige gebrek.

 

Spitters/Electel

De Rechtbank Gelderland deed op 19 november 2014 uitspraak in de zaak die Spitters Elektrotechniek had aangespannen tegen softwareleverancier Electel. Spitters was eerder met Electel overeengekomen dat laatstgenoemde een aan de hand van Spitters’ wensen ingeregeld standaard-softwarepakket zou leveren dat Spitters kon gebruiken voor planning en ondersteuning bij het aanleggen van glasvezelnetwerken. Het softwarepakket zou in ieder geval bestaan uit een planningstool (Plato) en een engineeringtool (Flex-Pro). In 2008 (een exacte datum is niet terug te vinden in de uitspraak) leverde Electel de engineeringstool. Spitters wachtte met ingebruikname daarvan tot ook Plato (in 2009) werd geleverd. Na ingebruikname bleek in ieder geval de engineeringstool niet te voldoen aan de wensen van Spitters. Na enig gesteggel (in mei 2009 verstuurde Spitters een waslijst met aanpassingsverzoeken en uiteindelijk op 23 februari 2012 een ingebrekestelling) vorderde Spitters onder andere nakoming van de verplichtingen door Electel om software te leveren in overeenstemming met de wensen van Spitters. Electel verweerde zich, door onder andere te stellen dat men zicht niet herkende in de stellingen van Spitters, en dat Spitters bovendien te laat geklaagd zou hebben ter zake van de beweerde gebreken.

Ten aanzien van de klachtplicht overwoog de rechtbank dat niet gesteld noch gebleken is dat Spitters heeft geklaagd, noch dat zulks tijdig is gebeurd, en “dat van tijdige en concrete klachten over hetzij het gekochte hetzij daaraan verrichte aanpassingswerkzaamheden niet gebleken is. Er is daarmee geen moment aanwijsbaar waarop Electel in verzuim verkeerde en ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was.”. Spitters heeft dus niet voldaan aan de klachtplicht, en daarmee zijn diens verdere rechten vervallen. En dat nog wel (ruim) binnen de verjaringstermijn van vijf jaar.

Om te voorkomen dat men voor verrassingen komt te staan bij het aanspreken van een wederpartij tot (deugdelijke) nakoming, is het dus zaak om je er altijd van te vergewissen dat er is voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Het devies is om zo snel als redelijkerwijs mogelijk na de levering van een prestatie te controleren of die voldoet aan de overeengekomen wensen en eisen. Blijkt dat niet het geval, moet men, wederom zo snel mogelijk, bij de leverancier te protesteren. Dat kan het beste per aangetekend schrijven gebeuren, zodat in een eventuele latere procedure bewezen kan worden dat de klacht ter zake van een geconstateerd gebrek de leverancier heeft bereikt.

Voor iedere organisatie en iedere contractmanager dus een belangrijke uitdaging om ervoor te zorgen dat als iets niet in orde is, tijdig a) de tekortkoming te constateren b) een passende reactie voor te bereiden, c) deze te communiceren, waarbij – op schrift –  zonneklaar wordt gemaakt waarin de tekortkoming bestaat, al dan niet voorzien van een ingebrekestelling, en dat d) de reactie van de leverancier beoordeeld wordt en zo nodig vervolg krijgt. Als het op een informele manier of  ‘halfslachtig’ aangekaart wordt, kunt u wellicht straks u niet meer beroepen op de gemaakte afspraken, of andere contractenrechtelijke remedies!

Mitopics wordt regelmatig ingeschakeld bij contracteren van IT, het proactief beheersen van de relatie tussen contractspartijen en het (voorkomen van) geschillen. Wilt u daarover meer weten, dan kunt u contact opnemen met IT-jurist Roeland de Bruin.

Jurisprudentie voor contractmanagers: recente ‘highlights’ (1/3)

| 30-01-2015

Totstandkoming van overeenkomsten en de uitleg van contractsbepalingen, het voorkomen van rechtsverwerking en de rechten van schuldeisers bij niet-nakoming van afspraken. Deze drie thema’s zijn geregeld voorwerp van geschillen die aan de rechter worden voorgelegd. Enkele ‘leuke’ recente uitspraken zijn voor u op een rijtje gezet en worden per thema in drie opeenvolgende Blog-bijdragen besproken. Deze maand: de uitleg van ‘entire-agreement clausules’, ofwel ‘vierhoekenbedingen’ door de Hoge Raad.

 

Totstandkoming van overeenkomsten en de uitleg van contractsbepalingen door de rechter.

Relevante contractenrechtelijke beginselen

In beginsel zijn contractspartijen vrij om met elkaar af te spreken wat zij willen. Deze contractsvrijheid wordt doorkruist als partijen zaken overeenkomen die in strijd zijn met bepalingen die door de wetgever als dwingendrechtelijk zijn bestempeld. Wordt er gecontracteerd in strijd met dwingend recht, dan kan op deze afspraken geen beroep worden gedaan. Aan de afspraken die (in overeenstemming met dwingend recht) worden gemaakt dienen partijen zich vervolgens te houden. Door juristen wordt dit omschreven als het “pacta sunt servanda”-beginsel. Zijn partijen het niet eens over de betekenis van de bepalingen uit een overeenkomst, dan zijn er verschillende wijzen waarop de rechter deze bepalingen kan uitleggen. Grofweg zijn dat er twee. De eerste wordt toegepast als partijen met elkaar hebben onderhandeld over de inhoud van het contract. In dat geval zal de rechter geneigd zijn ook de bedoeling van partijen proberen te lezen in de bewoordingen van de overeenkomst. Dat kan anders zijn als er twee commerciële partijen met elkaar contracteren. Dan komt vaak zwaarwegende betekenis toe aan de letterlijke tekst van de overeenkomst.

De uitleg van entire agreement clausules

In het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (Lundiform/Mexx) speelde het volgende. Winkelinrichter Lundiform werd op enig moment benaderd door een vertegenwoordiger van het (inmiddels failliete, en doorgestarte) kledingconcern Mexx, om een aantal Mexx-stores van winkelinrichting te voorzien. Daar had Lundiform oren naar, en een onderhandelingstraject was het gevolg. Mexx gaf daarbij onder andere per email aan Lundiform te kennen winkelinrichtingen af te willen nemen voor zeker 36 Mexx-stores, met een gezamenlijk vloeroppervlak van zo’n 13108 vierkante meter. Na de contractsonderhandelingen stelde Mexx een overeenkomst op (in het Engels), die door beide partijen werd ondertekend. Deze bevatte onder meer de volgende bepaling: “Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx’s confirmed forecast […]”, waarbij niets werd gezegd over een (minimale) afname van het in de onderhandelingen beloofde winkelvloeroppervlak. Ook stond in de overeenkomst dat: “This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties”. Deze uit de Anglo-Amerikaanse praktijk afkomstige bepaling, een zogenaamde “entire agreement clausule” ofwel “vierhoekenbeding” stelde zwart op wit dat alle afspraken tussen partijen in de overeenkomst werden vastgelegd, en dat partijen geen beroep meer zouden kunnen doen op afspraken die voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst werden gemaakt.

Na een jaar zegde Mexx de overeenkomst op. Terwijl er van de eerder beloofde 13108 m2 af te nemen winkelinrichting er nog maar 8963 m2 was afgenomen. Lundiform vorderde onder meer afname van het restant van de winkelinrichting dat inmiddels geproduceerd was voor Mexx, op basis van de afspraken die werden gemaakt voor het sluiten van het contract. Mexx weigerde, wijzend op de “confirmed forecast”-procedure en de entire-agreement clausule die in het contract stonden. Het Hof gaf Mexx gelijk, overwegende dat “aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen”. Daarmee liet het Hof dus het vierhoekenbeding in stand, en verwierp de vorderingen van Lundiform, nu op basis van de overeengekomen “confirmed forecast”-procedure er geen verdere afnameverplichtingen waren aan de zijde van Mexx.

De Hoge Raad oordeelde anders, en stelde dat indien het waar is dat “partijen niet over schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld”, en “dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist”, terwijl “het modelcontract was opgesteld door het “legal department” van Mexx”, daarmee de reden vervalt om bij de uitleg van de overeenkomst “groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen”. Verder merkte de Hoge Raad op dat entire agreement clausules op zichzelf geen uitlegbepalingen zijn, maar dat dergelijke bepalingen er niet zonder meer aan in de weg staan “voor de uitleg van in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst”.

Hieruit kan worden afgeleid, dat vierhoekenbedingen niet per definitie zo “hard” zijn als ze op het eerste gezicht wel lijken: ook afspraken of gedragingen van partijen in de fase voorafgaand aan het sluiten van het contract, kunnen dus van belang zijn bij de uitleg van contractsbepalingen.

Het Gerechtshof Den Haag oordeelde op 22 januari 2014 in lijn met deze uitlegregels. Hier stonden het Franse GDF en de Nederlands Aardolie Maatschappij tegenover elkaar. Het geschil had betrekking op de afwikkeling van de verkoop van aardolie- en gasvelden in de Noordzee door de NAM aan GDF. In dit geval waren partijen ook een entire agreement clausule overeengekomen, maar, zo bleek uit in de overwegingen van het Hof, hier hadden partijen de expliciete bedoeling om de “letterlijke tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomsten” doorslaggevend te laten zijn. Daarmee bleef ook het vierhoekenbeding tussen partijen van kracht

Mitopics wordt regelmatig ingeschakeld bij het onderhandelen over en sluiten van (internationale) overeenkomsten. Ook worden onze juristen betrokken bij (het voorkomen van) geschillen. Wilt u daarover meer weten, dan kunt u contact opnemen met IT-jurist Roeland de Bruin.

SAP nieuwsupdate

| 17-11-2014

Vorige week vond het ‘SAP TechEd && d-code’ (ja zo schrijf je het echt) event in Berlijn plaats. Hier werd veel gesproken over de toekomstplannen van SAP, alles onder het mom van de verdere ‘convergentie van atomen en bits’ (kort: ‘verdere digitalisering  van producten en diensten’ ).

Hier kort wat zaken die voorbij kwamen:

  • SAP is een innovatieprogramma gestart met de naam ‘s-innovations’ waarmee stapsgewijs geautomatiseerde bedrijfsprocessen verder worden gemoderniseerd o.b.v  de HANA technologie. De eerste stap in SAP Simple Finance, met name een razendsnelle rapportage tool. Hier het bijpassende nieuwsbericht: http://www.news-sap.com/sap-expands-cloud-solution-offerings-s-innovations/.
  • Uiteraard speelt SAP met HANA ook in op de Internet of Things (IoT), zie http://www.news-sap.com/sap-delivers-new-business-applications-internet-things/ . Uiteraard wel vanuit bedrijfsperspectief gerelateerd aan ERP, leuke initiatieven zoals apps om het falen van machines mee te voorspelen (‘Predictive Maintenance’) of voor het beter en sneller monitoren van de productiestatus (Manufacturing Execution, wat voorheen met name door MES-leveranciers werd gedaan).
  • Met SAP Customer Engagement wil men daarnaast de kwaliteit van de marketing & crm tools verbeteren, onder andere via een applicatie waarmee rechtstreeks geïntegreerd wordt met het veelbelovende Facebook advertentiesysteem zie http://www.news-sap.com/sap-deliver-new-offering-marketers/).
  • Tot slot werd veel gesproken over de grafische interface van SAP rondom de komende modernisatie met het SAP FIORI concept en Screen Personas. De titel ‘The users strike back’ met leuke Stars Wars introductie) is leuk bedacht. Hun hele visie is gebaseerd op ‘Minder Features, Meer Experience’. Expliciet geven ze aan de ze de ‘oude’ technologieën die in gebruik zijn niet zullen vergeten (maar uit alles blijkt dat de focus wel met name naar HANA verschuift).

Hebben we echt iets nieuws gehoord en gezien?

Nee, niet als je ook nieuws van andere innovatieve leveranciers volgt, maar wel als je SAP volgt. Er komt een grote hoeveelheid innovaties aan (die ook nodig is om bij te blijven bij de concurrentie). Daarnaast is de technologie waarover ze beschikken veelbelovend. De belangrijkste vraag in de ICT is natuurlijk of ze op tijd zijn en niet te veel klanten verliezen aan de concurrentie die wat eerder het ‘licht’ hebben gezien.

(bron: http://events.sap.com/teched/en/home)

Nederland ICT bewijst leden geen dienst

| 11-11-2014

Nederland ICT bewijst leden geen dienst –
Nieuwe leveringsvoorwaarden houden voor de rechter geen stand.

Afgelopen mei publiceerde Nederland ICT, de branchevereniging van ICT-bedrijven in Nederland, haar nieuwe algemene leveringsvoorwaarden. ‘Voorwaarden’ die met name bij kleinere transacties tussen kleinere partijen veelvuldig worden  gebruikt. Maar in hoeverre zijn deze algemene voorwaarden daadwerkelijk bij de tijd? In dit artikel een blik op drie belangrijke ontwikkelingen van de afgelopen tijd: agile ontwikkelmethodieken, Software-as-a-Service/cloudcomputing, en opensourcesoftware. Op basis hiervan wordt een oordeel toegekend aan de nieuwe voorwaarden.

Agile
Wendbare of agile ontwikkelmethodieken zijn er in soorten en maten, en komen, net als de klassieke watervalmethode, zelden in pure vorm voor. Toch is er wel een grote gemeenschappelijke deler die agile methodieken kenmerkt: de specificaties van de te ontwikkelen software liggen niet bij voorbaat vast. In feite vindt er een risico-uitruil plaats:  enerzijds neemt de afnemende partij genoegen met meer onzekerheid over de uiteindelijke functionaliteit. Anderzijds
biedt agile een grotere zekerheid dat de ontwikkelde functionaliteit dichter bij zijn werkelijke behoeften (op het moment van opleveren) ligt dan de uitkomst die de afnemende partij vooraf had kunnen specificeren. Met andere woorden: geen volledige specificaties bij voorbaat, die zullen gaandeweg tijdens de uitvoering van een ontwikkelproject ontstaan. Daarbij gaan de meeste agile methodieken er wel degelijk van uit dat die specificaties uiteindelijk vastgelegd en in software gerealiseerd worden. De Nederland ICT-voorwaarden bepalen daarentegen dat als er gekozen wordt voor een iteratieve methode (op zich een goede Nederlandse vertaling van agile methodieken), de klant het risico aanvaardt dat het resultaat niet noodzakelijkerwijs aan de specificaties zal beantwoorden. Dat is nooit de essentie van agile geweest en deze bepaling gaat ook in de praktijk problemen opleveren. Zeker ook omdat elders bepaald is dat bij ‘iteratieve  ontwikkeling’ de te leveren software of website ‘as-is, where-is’ geleverd wordt. Dat betekent dat ongeacht het resultaat, de prestatie geacht wordt overeen te komen met wat er verwacht kon worden. Uit de voorwaarden vloeien hierdoor geen prikkels voort om kwalitatief goed werk te leveren. Zeker bij een agile methode als Scrum is het een onderdeel van de methodiek dat de specificaties onderdeel van de prestaties zijn. Hoe dan ook, de eenvoudigste en meest praktische oplossing is om elkaar af te rekenen op een andere definitie van ‘done’, bijvoorbeeld het aantal afgeronde scrums. Een ander essentieel element van bijvoorbeeld scrum is dat de klant veel ruimte heeft om een project voortijdig af te breken omdat na een aantal scrums blijkt dat het project weinig kansrijk is. Oordeel: Het is goed dat de qua transactievolume meest gebruikte voorwaarden nu iets met ‘agile’ doen, maar passende beoordelingsnormen voor de prestaties ontbreken op deze manier.

Software-as-a-Service en cloudcomputing
Bij SaaS en cloudcomputing is de contractuele afdekking van de hele levenscyclus van de dienst van groot belang. Dus niet alleen de implementatie, maar ook de kwaliteitsbewaking  van de exploitatie en misschien wel het meest belangrijk: hoe nemen partijen afscheid van elkaar, gewild of ongewild. Denk daarbij vooral aan continuïteitsproblemen aan de zijde van de leverancier, of aan een door één van de partijen gewenst afscheid wegens wanprestatie, dan wel het om andere redenen niet willen verlengen van de relatie. Bij discontinuïteit, bijvoorbeeld in het geval van faillissement van de leverancier, is snelheid van handelen van het grootste belang. Bij andere scenario’s treedt belang bij het voorkomen van onnodige vendor lock-in op de voorgrond. Verder zijn uiteraard de aspecten van privacy en  informatiebeveiliging van groot belang. Daarbij moet niet vergeten worden dat uit hoofde van privacywetgeving niet alleen de beveiliging goed geregeld moet zijn, maar dat ook het regelen van continuïteit en dataportabiliteit (het toegang hebben tot de data na afscheid) door privacytoezichthouders als een logisch voortvloeisel van privacywetgeving worden  beschouwd. In de leveringsvoorwaarden van Nederland ICT is een aantal artikelen over SaaS opgenomen (hoofdstuk 3). Daarbij valt op dat zij niets zeggen over de initiële  totstandbrenging, bijvoorbeeld door een implementatie, maar ook bijzonder weinig over een eventueel afscheid. Het enige dat geregeld is, is dat de klant geen recht heeft op een dataconversie bij afscheid (artikel 10.7). Dit doet afbreuk aan het vermogen van de klant om bij discontinuïteit zelf maatregelen te treffen: de leverancier is namelijk tevens nimmer gehouden de aan de SaaS ten grondslag liggende programmatuur aan de klant ter beschikking te stellen.

Aansprakelijkheid niet uit te sluiten
Een andere zorg vanuit het oogpunt van continuïteit is dataverlies: iedere  aansprakelijkheid van de leverancier daarvoor is uitgesloten, zelfs als back-updiensten onderdeel uitmaken van de dienstverlening. Dit is niet nieuw in deze voorwaarden, maar staat wel op gespannen voet met een praktijk waarin juist de instandhouding van de gegevens steeds meer een kernprestatie van de leverancier is geworden. Het is nog maar de vraag of deze aansprakelijkheidsuitsluiting standhoudt voor een rechter. Wel een duidelijke aanpassing aan de huidige stand van zaken is dat de klant verplicht wordt een analyse te maken van de risico’s voor zijn organisatie van incidenten bij SaaS. Iets wat de klant al verplicht zal zijn uit hoofde van privacywetgeving en niet zelden ook uit andere, sectorale, wetgeving. Dit is wat verstopt in de garantiebepalingen en elders worden geen consequenties verbonden aan die risicoanalyse. Los van deze redactiekeuze is de inhoud zorgwekkend: deze bevat uitsluitend een informatieverplichting van klant naar leverancier. Dit terwijl uit wetgeving voortvloeit dat de leverancier uitsluitend ten behoeve van de klant persoonsgegevens zal verwerken, er een gezagsverhouding met betrekking tot te nemen beveiligings- en continuïteitsmaatregelen moet bestaan, dat verwerking uitsluitend binnen Europa zal plaatsvinden, dat er exitplannen liggen en de klant hierop toe kan zien (auditbevoegdheden). Daarbij zijn er  meldingsverplichtingen bij datalekken en boetebevoegdheden van toezichthouders ophanden. Ook de bepaling over informatiebeveiliging schiet tekort voor situaties waar sprake is van verwerking van persoonsgegevens: de leverancier is pas verplicht iets aan informatiebeveiliging te doen als dit schriftelijk is overeengekomen, maar de klant dient zijn infrastructuur en systemen wel ‘adequaat’ beveiligd te hebben. Op deze manier voldoet noch de klant noch de leverancier aan zijn verplichtingen uit hoofde van art. 13 van de Wet bescherming persoonsgegevens.
Kortom, wij komen tot het oordeel: zwaar onvoldoende. Dat een branchevereniging
voorwaarden opstelt die risico’s van haar leden verminderen, is begrijpelijk. Zij bewijst haar leden echter geen dienst door deze zo scherp te zetten dat deze geen stand houden voor een rechter of zelfs haaks staan op wettelijke verplichtingen van de klanten van haar leden én haar leden. Op meerdere fronten zijn deze voorwaarden niet in lijn met toepasselijke wettelijke verplichtingen en/of dwingend recht.

Opensourcesoftware
Hoewel het onderwerp de laatste tijd wat minder pers krijgt, neemt het praktische belang ervan steeds toe: opensourcesoftware is inmiddels in vrijwel ieder product verwerkt, van mobieltjes tot SaaS. Ook grote partijen die van oudsher altijd klassieke licenties hanteren zoals Apple en Microsoft, gebruiken opensourcesoftware en publiceren zelfs software in deze vorm. Het is dan ook wat vreemd dat de  voorwaarden van Nederland ICT deze ontwikkeling compleet negeren.

Open broncode moet open blijven
Hierbij is het zo dat al te strikte naleving van de Nederland ICT-voorwaarden  auteursrechtschendingen in de hand kan werken. Wanneer een leverancier software ter beschikking stelt aan klanten die onder bepaalde opensourcelicenties wordt  aangeboden (zogenaamde copyleft-licenties), zoals bijvoorbeeld de bekende GNU General Public License die van toepassing is op de verspreiding van Linux, dan kan hij auteursrechtinbreuk plegen als hij zich niet aan de gebruiksvoorwaarden houdt. Copyleft-licenties stellen namelijk als eis dat bij verdere distributie de broncode van de software aangeboden wordt, met inbegrip van wijzigingen en aanvullingen. De voorwaarden van Nederland ICT sluiten een dergelijke levering van de broncode uit, tenzij die nadrukkelijk schriftelijk is overeengekomen tussen de klant en leverancier. Ook worden er meerdere vergaande beperkingen van het gebruiksrecht van klanten vastgelegd die strijdig zijn met copyleft-licenties. Bijvoorbeeld een verbod om geleverde programmatuur ter beschikking te stellen aan derden of bij derden te laten hosten. Het bestaan van licentievoorwaarden van derden wordt wel genoemd in de algemene voorwaarden van Nederland ICT, maar klanten mogen zich hier slechts op beroepen voor zover deze voorwaarden van tevoren zijn medegedeeld en ter hand gesteld. Kortom, de voorwaarden scoren op dit punt onvoldoende. De klanten worden  tekortgedaan, maar als zij de oorspronkelijke licentiegevers kunnen achterhalen zijn er wel mogelijkheden hier wat tegen te doen, omdat de rechthebbenden vanuit het auteursrecht sterke middelen hebben om hier tegen op te treden. In Frankrijk zijn zelfs rechters bereid geweest om opensourcelicentievoorwaarden op verzoek van klanten te handhaven. Dit is echter ook schadelijk voor leden van de vereniging Nederland ICT, die zich wellicht niet realiseren dat zij de auteursrechten van derden kunnen schenden door deze voorwaarden strikt toe te passen.

Ernstige bezwaren
Daar waar eerst de ICT~Office- en nu Nederland ICT-voorwaarden voorzichtige pogingen tot modernisering doen, wat op zich lovenswaardig is, zijn er op de genoemde thema’s ernstige bezwaren. Leveranciers met andere verdienmodellen
dan klassieke verkoop van hardware en klassiek gelicentieerde software of on-premiseimplementatie van klassiek gelicentieerde softwarepakketten met wat maatwerkontwikkeling, doen er goed aan deze voorwaarden niet zomaar te hanteren.

Walter van Holst & Roeland de Bruin.
Dit artikel is tevens gepubliceerd in de Automatiseringsgids nr. 18, d.d. 6 november 2014, p. 30-31.