Weblog

Acht vragen over de meldplicht datalekken

| 21-12-2015

Komend jaar krijgt de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) tanden en zal er ook een meldplicht voor datalekken ontstaan. Over de veranderingen in de wetgeving is al het nodige geschreven, maar nu begint ook wat duidelijker te worden hoe de toezichthouder de praktijk voor zich ziet. Want het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) heeft in oktober een consultatie gehouden over de richtsnoeren die het wil gaan hanteren voor de meldplicht datalekken.. Dit artikel is eerder in Automatiseringgids verschenen gebaseerd op de concept-versie uit oktober, maar aangevuld met de wijzigingen in de definitieve versie van 9 december waarbij de richtsnoeren beleidsregels zijn geworden.

Clausules in IT-contracten: Overdracht en licentie van IE-rechten

| 15-12-2015

In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: overdracht en licentie van IE-rechten.

Intellectuele eigendomsrechten (IE-rechten) beschermen bepaalde “voortbrengselen van de geest”. Tot het domein van de IE-rechten behoren bijvoorbeeld auteursrecht, databankenrecht, merkenrecht, modellenrecht, octrooirecht, handelsnaamrecht en het recht op bescherming van chip-topografieën. Een IE-recht geeft de rechthebbende een (tijdelijk) monopolie om het zogenoemde object van bescherming te exploiteren. Zo kan de houder van een merkenrecht voorkomen dat zijn geregistreerde handelsmerk door een ander wordt gebruikt, heeft een octrooihouder het recht om op te treden tegen het nawerken van de door hem geregistreerde uitvinding en kan de auteursrechthebbende optreden tegen het zonder toestemming hergebruiken van zijn beschermde creatieve werk. Over dat laatste recht gaat deze bijdrage: vrijwel zonder uitzondering bevatten IT-contracten een IE-bepaling die betrekking heeft op auteursrecht.

De maker van een “werk van letterkunde, wetenschap of kunst”, dat een “eigen oorspronkelijk karakter” heeft en het “persoonlijk stempel van de maker” draagt, heeft auteursrecht ten aanzien van dat werk. In de praktijk betekent dit, dat wanneer een werk niet gekopieerd is van een reeds bestaand werk, en de maker creatieve keuzes heeft kunnen maken bij het scheppen van het werk, er sprake is van auteursrechtelijke bescherming. De drempel ligt laag: de Europese rechter heeft in het Infopaq-arrest uitgemaakt dat zelfs een elf woorden tellend extract van een nieuwsbericht voor bescherming in aanmerking kan komen. Ook software valt, mits voldoend aan de genoemde criteria, onder auteursrechtelijke bescherming.

Dat betekent dat de rechthebbende (meestal in eerste instantie de feitelijke maker – de programmeur – of in bepaalde gevallen diens werkgever) het exclusieve recht heeft om deze software openbaar te maken (ter beschikking te stellen aan het publiek) en te verveelvoudigen (te reproduceren, bewerken of vermenigvuldigen op welke manier dan ook). Dit is een verbodsrecht: de rechthebbende kan anderen verbieden deze handelingen te verrichten, behoudens enkele wettelijke uitzonderingen. Andersom kan de auteursrechthebbende ook toestemming verlenen aan derden om een werk openbaar te maken dan wel te verveelvoudigen. Toestemming, ook wel aangeduid als ‘licentie’, mag vormvrij en zonder formaliteiten verleend worden. Zo kan de auteursrechthebbende ervoor kiezen om tegen betaling van een zekere vergoeding toestemming te verlenen om software bijvoorbeeld op een bepaald aantal computers, processorkernen of logische werkplekken te laten draaien, of te laten beheren, onderhouden of converteren. Een gebruiksrecht kan ook worden verleend voor een beperkte duur, en gebonden zijn aan openbaarmaking/verveelvoudiging binnen een bepaald territorium. Naast het verlenen van gebruiksrechten, kan een auteursrechthebbende diens werk – geheel of gedeeltelijk – overdragen aan een derde partij, of er een beperkt recht op vestigen, zoals een pandrecht dat dient als zekerheid ter verstrekking van een lening. Overdracht en levering van auteursrecht, of het vestigen van een beperkt recht op dat auteursrecht, moet bij akte (schriftelijk) gebeuren. Daarbij is het van belang dat door alle betrokken partijen deze schriftelijke documenten worden ondertekend, teneinde later eventueel te kunnen bewijzen dat er rechtsgeldig auteursrechte is overgedragen en geleverd ofwel daarop een beperkt recht is gevestigd.

IT-contracten die ontwikkeling van maatwerksoftware betreffen, bevatten vaak een regeling die strekt tot de overdracht van de auteursrechten op de ontwikkelde software aan de opdrachtgever. Daarbij is het voor de opdrachtgever van belang om te controleren – en de opdrachtnemer ervoor te laten instaan – dat hij volledig (beschikkings)bevoegd is tot de overdracht van de auteursrechten. Dat wil zeggen dat deze opdrachtnemer verklaart dat hij als enige rechthebbende is ten aanzien van die software. Dit is niet geheel vanzelfsprekend: een opdrachtnemer die zijn eigen werknemers heeft ingezet om de software te ontwikkelen zal, afhankelijk van de inhoud van de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers op dit punt, van rechtswege rechthebbende zijn geworden; de opdrachtnemer die derden (zoals freelance medewerkers) heeft ingehuurd voor de ontwikkeling zal dat veelal niet vanzelf zijn geworden, en dient eerst de inhuurkrachten hun auteursrecht te laten overdragen. Ook is het de vraag of een overdrachtsregeling in het contract wel volstaat, zeker als de software nog niet bestaat ten tijde van het ondertekenen van het contract. Dat heeft ermee te maken dat in veel ontwikkeltrajecten (onder andere wanneer gebruik wordt gemaakt van agile-methoden) het eindresultaat niet van tevoren vaststaat. Daarmee is het de vraag of de titel voor de overdracht met voldoende bepaaldheid is omschreven, hetgeen vereist is voor (toekomstige) overdracht. Om er zeker van te zijn dat het softwareauteursrecht daadwerkelijk wordt overgedragen aan de opdrachtgever, zou deze achteraf, bijvoorbeeld in een bijlage bij het contract, moeten verduidelijken welk auteursrecht exact wordt overgedragen.
Het is overigens niet ongebruikelijk dat aan de opdrachtnemer die zijn auteursrecht overdraagt aan diens opdrachtgever, van die laatste een gebruiksrecht verkrijgt om bijvoorbeeld de software door te ontwikkelen, en aan derden in sub-licentie te verstrekken.

In IT-contracten die strekken tot het afnemen van een bepaald standaard-softwareproduct, zoals een ERP-, een CRM- of een HRM-pakket, zullen afnemers vaak een gebruiksrecht verkrijgen om dat product in lijn met de bedrijfsactiviteiten te verveelvoudigen. Meestal is dit recht gekoppeld aan een aantal fysieke of logische werkplekken of een gelimiteerd aantal gebruikers. In een dergelijk geval, waarbij de afnemer dus niet de auteursrechten krijgt overgedragen, kan het verstandig zijn om bepaalde continuïteitsmaatregelen te treffen. Op het moment dat namelijk de auteursrechthebbende die een licentie heeft verstrekt, failliet gaat, is het niet zeker dat de faillissementscurator de verplichtingen uit de licentieovereenkomst gestand hoeft te doen, zo volgt uit de arresten van de Hoge Raad inzake Nebula en ABN/Berzona. Dit betekent dat het onzeker is of na het faillissement van de licentiegever (de auteursrechthebbende), het gebruiksrecht nog in tact blijft, of dat verder gebruik van het auteursrechtelijke werk vanaf het faillissement inbreuk maakt, en dus onrechtmatig wordt. Om deze onzekerheid weg te nemen, kan bijvoorbeeld een ESCROW-constructie worden opgetuigd, of een recht van vruchtgebruik worden gevestigd ten behoeve van de licentienemer (de afnemer van de software), dan wel het auteursrecht voorwaardelijk (namelijk als het faillissement wordt uitgesproken) worden overgedragen aan de afnemer.

Graag wijs ik nog even op een (voor mij) noviteit – en rariteit – die ik onlangs in een IT-contract tegenkwam. In deze overeenkomst sprak de auteursrechthebbende van een softwarepakket af met diens wederpartij dat deze laatste het recht zou krijgen om de betreffende software te beheren en door te ontwikkelen, en dat partijen de mogelijkheden zouden onderzoeken om op termijn “de juridische eigendom” over te dragen. Het recht om de software te beheren en door te ontwikkelen had men in die overeenkomst beschreven als “de overdracht van de economische eigendom”. Hoewel het loskoppelen van “juridische eigendom” en “economische eigendom” een veel voorkomende praktijk is met name waar dit betrekking heeft op de exploitatie van een onroerende zaak (zoals flatgebouwen en huizen), heeft deze terminologie geen wettelijke basis in het goederenrecht – en is dit meestal een contractenrechtelijk onderscheid. Overgang van de “economische eigendom” behelst doorgaans in feite dat de exploitatierechten ten aanzien van een onroerende zaak exclusief worden belegd bij een andere partij dan de eigenaar, terwijl deze laatste partij steeds “juridisch” eigenaar blijft – waarbij goederenrechtelijk dus niets verandert. Deze praktijk laat zich moeilijk vertalen naar auteursrechten. Vanwege het ontbreken van een ‘tastbaar object’ en het feit dat er geen schaarste bestaat ten aanzien van het gebruik van de auteursrechtelijke werken (met een enkele druk op de knop kun je een werk immers verveelvoudigen en gebruiken) is dit wezenlijk anders dan waar het gaat om onroerende zaken, waarbij er wél een tastbaar object is, en er juist wel schaarste bestaat ten aanzien van het gebruik: je kunt bijvoorbeeld (met goed fatsoen) een appartement in een flatgebouw maar één keer tegelijkertijd verhuren. Auteursrechten zijn daarmee in zich al exploitatierechten, enigszins vergelijkbaar met wat in de vastgoedpraktijk met de term “economische eigendom” wordt omschreven. Het gevaar van de constructie genoemd aan het begin van deze alinea, is dat een rechter deze al zou kunnen uitleggen als de overdracht van auteursrechten, nu de exploitatierechten al beoogd worden over te gaan – terwijl partijen daartoe nog niet besloten hadden.

Tot slot nog een korte beschouwing op het overdragen van licenties. Naast het exclusieve recht om een auteursrechtelijk werk openbaar te maken en te verveelvoudigen, heeft de auteursrechthebbende ook een distributierecht. Dat is het recht om een fysiek exemplaar waarop een werk is belichaamd (bijvoorbeeld een DVD, een boek of een CD) in het economisch verkeer te brengen. Nadat eenmaal dat fysieke exemplaar (met toestemming van de rechthebbende) in het verkeer is gebracht, is dit distributierecht “uitgeput”: het doorverkopen van dat exemplaar kan niet worden verhinderd door de rechthebbende. Lange tijd was het de vraag of deze uitputtingsleer ook van toepassing zou zijn op IE-licenties waarbij er geen fysieke drager in het spel is, en software ten aanzien waarvan een gebruiksrecht via internet ter beschikking wordt gesteld aan de licentienemer. In het Usedsoft-arrest, eerder besproken op deze website, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie uitgemaakt dat dit uitputtingsrecht ook van toepassing is in dit soort gevallen, mits de licentie voor onbepaalde tijd werd verstrekt. Dan moet er echter wel worden aangetoond dat de kopie waarop de licentie betrekking heeft, na overdracht aan een derde partij, ook daadwerkelijk is verwijderd van de ‘bronlocatie’. In de praktijk betekent dit dat het is toegestaan om in situaties waarin licenties per bundel worden verkregen van een auteursrechthebbende, de bundels met licenties die niet gebruikt worden, mogen worden overgedragen (doorverkocht) aan derden, tegen in theorie lagere prijzen dan die de rechthebbende rekent.

Contracteren over IT is dagelijks werk voor de juristen van Mitopics. Overdracht en licentie van IE-rechten is daarbij steevast relevant. Heeft u vragen over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met IT- & IE-jurist Roeland de Bruin.

Meldingsverplichtingen, hoeveel eigenlijk?

| 02-12-2015

Er is al veel geschreven over de ophanden zijnde meldingsplicht bij datalekken per 1 januari 2016. Zeker nu het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) eindelijk een concept van de langverwachte richtsnoeren hierover heeft gepubliceerd. Het is echter niet de enige meldingsplicht, en het gaat hier niet bij blijven. Tijd om een en ander op een rijtje te zetten en in perspectief te plaatsen.

Clausules in IT-contracten: de informatie- en onderzoeksplicht

| 23-11-2015

In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: de informatie- en onderzoeksplicht.

Privacyjurisprudentie: het einde van Safe Harbour en meer

| 13-10-2015

Op het terrein van het privacyrecht is het een drukke tijd: in ongeveer een week tijd heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in Luxemburg drie baanbrekende uitspraken gedaan: Bara, Weltimmo en Schrems. Waarbij de laatste (terecht) de meeste media-aandacht krijgt, maar de andere twee ook bepaald niet onbelangrijk zijn.

Betekent Windows 10 het einde van BYOD?

| 10-08-2015

Vorige week is Microsoft gestart met het gefaseerd ter beschikking stellen van de (gratis) consumentenversie van Windows 10. Hoewel er in de eerste tien dagen al veertien miljoen upgrades zijn gedaan, is het voor de meesten toch nog even wachten. Ondertussen evalueerden we bij Mitopics de nieuwste versie van Windows alvast, vanuit het perspectief van een organisatie die aan Bring-Your-Own-Device (BYOD) doet. Is deze Windows-upgrade een stap vooruit, of een regelrechte ramp?

Evaluatie Aanbestedingswet 2012: MKB is niet geholpen!

| 03-08-2015

Sinds 1 april 2013 zijn de gewijzigde aanbestedingswet en –regelgeving van kracht, onder de noemer Aanbestedingswet 2012. Eén van de afspraken die in deze wet zijn gemaakt, betreft de doeltreffendheid van de nieuwe afspraken in de praktijk. Recentelijk is hiervan het eindrapport gepubliceerd op de website van de Rijksoverheid. De conclusies liegen er niet om.

Een van de belangrijkste doelstellingen van de nieuwe Aanbestedingswet, is het verbeteren van de toegang voor MKB-bedrijven. In de praktijk bleek dat er belemmeringen waren voor MKB-bedrijven om succesvol deel te nemen aan Europese aanbestedingen, waaronder omvangrijke opdrachten, disproportionele of onduidelijke geschiktheidseisen, hoge administratieve lasten, langdurige raamcontracten en gebrek aan kennis over aanbesteden. Volgens de grondbeginselen van het aanbesteden (non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit), mag de overheid geen enkele organisatie voortrekken of uitsluiten, dus ook geen MKB-bedrijven. De oplossing om MKB-bedrijven meer kansen te bieden in de markt, werd gezocht in het verbod op onnodig samenvoegen, het verplicht opdelen in percelen en Gids Proportionaliteit (GP).

Hoewel het verbeteren van de toegang voor MKB-bedrijven een belangrijke drijfveer voor de wijzigingen in de Aanbestedingswet is geweest, en derhalve ook een belangrijk onderdeel van het evaluatieonderzoek, is het onderzoek in een breder kader uitgevoerd. In dat voetlicht is het interessant om ook te kijken naar:

  • de effecten op het uniformeren van de aanbestedingspraktijk;
  • de effecten op het proportioneel aanbesteden; en
  • de mogelijkheden die geboden worden voor duurzaamheid en innovatie.

Uniformeren van de aanbestedingspraktijk: De ambitie om met de nieuwe Aanbestedingswet bij te dragen aan de uniformiteit van de aanbestedingspraktijk lijkt bereikt, mede doordat de ARW en Gids Proportionaliteit in de praktijk een belangrijke bijdrage leveren. Voorts blijkt uit het onderzoek dat het gebruik van de uniforme eigenverklaring is toegenomen en lijken aanbestedende diensten hun onderhandse procedures steeds meer analoog aan nationale en Europese procedures in te richten. Ondernemers oordelen verhoudingsgewijs positief over de door aanbestedende diensten gehanteerde stappen en termijnen in aanbestedingsprocedures.

Proportioneel aanbesteden: Met betrekking tot proportionaliteit zijn de positieve effecten zichtbaar, maar is er ook nog een weg te gaan. Aanbestedende diensten maken sinds de nieuwe Aanbestedingswet minder gebruik van eisen m.b.t. financiële en economische draagkracht en het vergoeden van inschrijfkosten en meer gebruik van uniforme eigenverklaringen en technische- en beroepsbekwaamheidseisen. Saillant detail: aanbestedende diensten oordelen aanzienlijk positiever over de toegang van MKB-bedrijven dan ondernemers zelf.

Duurzaamheid en innovatie: De voordelen op het gebied van duurzaamheid en innovatie lijken aanwezig, zij het slechts ten dele. Er is een significante toename in het gebruik van Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) als gunningssystematiek. Bij deze gunningssystematiek worden naast prijs ook andere aspecten (bijv. projectplanning, kwaliteit, competenties, bekwaamheid en milieukenmerken) meegewogen in het eindoordeel. Maar in de praktijk ligt de nadruk veelal nog steeds op prijs. De begrippen duurzaamheid en innovatie worden daarnaast nog maar weinig toegepast binnen EMVI. Wel is er een trend zichtbaar in de mate waarin aanbesteden diensten functioneel specificeren, mogelijk (deels) te verklaren door de opkomende Best Value Procurement (BVP) beweging.

Toegang voor MKB-bedrijven: In 2014 is ongeveer twee op de drie aanbestede opdrachten gegund aan een MKB-bedrijf, onder gelijkblijvende deelname van MKB-bedrijven. Daarmee is het aantal gegunde opdrachten binnen MKB-bedrijven min of meer gelijk gebleven. Kijkend naar een langjarig perspectief (vanaf 2006) is wel een licht stijgende lijn zichtbaar, maar deze lijkt geen direct causaal verband te hebben met de nieuwe Aanbestedingswet.

MKB-bedrijven dus niet geholpen, hoe nu verder?

Hoewel de Aanbestedingswet nog maar relatief kort van kracht is, kunnen we uit bovenstaande bevindingen concluderen dat met de inwerkingtreding van de nieuwe Aanbestedingswet een mooie stap voorwaarts is gezet, maar dat de beoogde effecten nog uit lijken te blijven. Inmiddels is op basis van het onderzoeksrapport zoals hiervoor besproken, een kamerbrief naar de Tweede Kamer verzonden door minister Kamp. Hierin geeft de minister aan in de loop van 2015 wijzigingen te zullen voorstellen, waarbij hij wil inzetten op ‘het stimuleren van verbetering van de kwaliteit van aanbestedingen’. Hoewel de uitwerking nog op zich laat wachten, zijn er al een aantal proefballonnetjes opgelaten, waaronder:

  • het concentreren van aanbestedingskennis in regio’s;
  • het stimuleren van samenwerkingsverbanden;
  • herpositionering van de afdeling inkoop;
  • ondersteuning in de vorm van standaarddocumenten; en
  • het delen van expertise in zogenaamde expertisepools.

Kortom, wordt vervolgd.

Nieuw auteurscontractenrecht heeft flinke gevolgen bij inzet freelance programmeurs

| 28-07-2015

Per 30 juni jl. is een wijziging in de auteurswet in werking getreden die bedoeld is om de positie van schrijvers en musici te verbeteren. Deze heeft echter ook impact op de positie van programmeurs en softwarehuizen, met name in situaties waarin er exclusieve licenties worden verstrekt.

Agile goed contracteren komt te weinig voor

| 15-07-2015

Daar waar Agile ontwikkelmethodieken bij maatwerksoftware vaak verrassend goed werken, is het minder goed gesteld met de contractvorming rondom dergelijke trajecten. Wat vooral een probleem is in die gevallen dat een Agile ontwikkeltraject mislukt.

Forse verandering in privacywetgeving per 1 januari 2016

| 14-07-2015

Op 1 januari 2016 treedt een wijziging van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in die het karakter van de handhaving nogal wijzigt. Mitopics zet de belangrijkste punten op een rijtje.

Komende trainingen en eindemiddagsessie

| 19-06-2015

Binnenkort verzorgen wij nog een eindemiddagsessie en diverse trainingen over SLA’s voor niet-juristen, Inkopen van ICT en Contractmanagement (vernieuwd). Interesse? Neem dan gerust even contact met ons op.

Clausules in IT-contracten: aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden

| 17-06-2015

In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden.

 

Aanbod en aanvaarding

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan, zo luidt de tekst van artikel 6:217 BW. Op het eerste gezicht is dit een heldere regel: A biedt zijn fiets te koop aan voor € 250,- aan B, die met een simpel “ja” het aanbod van A aanvaardt, waardoor er tussen beide een overeenkomst ontstaat. In de praktijk is niet altijd makkelijk vast te stellen wanneer er sprake is van een aanbod, een aanvaarding en dus van een overeenkomst. De rechter deed al uitspraak over de vraag of een makelaarsfolder met daarin geadverteerde huizen een ‘aanbod’ vormt (antwoord: in beginsel niet), of je onder invloed van hevige emoties een overeenkomst kunt sluiten (antwoord: dat hangt er van af), en of je een overeenkomst ook stilzwijgend kunt aangaan (antwoord: dat kan in bepaalde omstandigheden). Een vraag die bij veel IT-contracten speelt, is of partijen zich kunnen beroepen op algemene voorwaarden waarnaar is verwezen in de overeenkomst, of voorafgaand aan het sluiten daarvan in de communicatie tussen contractspartijen.

Vaak komt men op website, offertes, facturen of als ‘disclaimer’-regel onderaan de email van IT-leveranciers een dergelijke strofe tegen: “op al onze aanbiedingen, offertes en overeenkomsten zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de KvK over nummer […] van toepassing”. Vergelijkbaar proza is te vinden in uitingen van afnemers van IT-diensten, waarin doorgaans wordt verwezen naar algemene inkoopvoorwaarden. Ook komen in IT-contracten vaak clausules voor die stellen dat hetzij de leveringsvoorwaarden van de aanbieder, hetzij de inkoopvoorwaarden van de afnemer van toepassing zijn op de overeenkomst. Het is goed denkbaar dat in het geval een partij in een offerte verwijst zijn naar algemene voorwaarden, of wanneer die zelfs expliciet zijn opgenomen in een (concept)overeenkomst, deze onderdeel uitmaken van het aanbod, en na aanvaarding door de wederpartij van de overeenkomst deel uitmaken. Heel expliciet bepaalt artikel 6:232 BW dat de partij zelfs gebonden is aan algemene voorwaarden als de gebruiker (de partij die de algemene voorwaarden hanteert) wist of kon weten dat diens wederpartij de inhoud van die voorwaarden niet kende bij het aangaan van de overeenkomst.

Algemene voorwaarden snel onderdeel van de overeenkomst, maar kun je je er ook op beroepen?

In feite biedt geen van de drie hiervoor beschreven modaliteiten de zekerheid dat een gebruiker van algemene voorwaarden zich ook daadwerkelijk kan beroepen op de bepalingen van die algemene voorwaarden. Artikel 6:233 onder b BW legt namelijk een informatieplicht op aan de gebruiker. Dat artikel bepaalt dat bedingen in algemene voorwaarden vernietigbaar zijn “indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen”. De vraag op welke manier de gebruiker aan zijn informatieplicht kan voldoen wordt verder ingevuld door artikel 6:234.

De wet geeft drie opties. Lid 1 bepaalt dat (i) algemene voorwaarden ter hand gesteld dienen te worden door de gebruiker aan zijn wederpartij. Ter hand stellen omvat het feitelijk overhandigen of het in papieren vorm toezenden van de algemene voorwaarden. Is ter hand stellen niet mogelijk, als bijvoorbeeld het onmogelijk is voor de gebruiker om daarvan steeds een print te maken voor elke overeenkomst die hij sluit (bijvoorbeeld bij openbaar vervoersovereenkomsten, of bij koopovereenkomsten in een supermarkt), is er een uitzondering opgenomen in de wet. In dergelijke gevallen (ii) kan de gebruiker vóór het sluiten van de overeenkomst volstaan met het verwijzen naar de KvK of de griffie van een rechtbank waar deze voorwaarden ter inzage liggen, en het aanbieden om deze voorwaarden op verzoek van de wederpartij alsnog feitelijk (en gratis) te verstrekken. Let wel: hieruit volgt dat als terhandstellen wél redelijkerwijs mogelijk was, dat slechts een verwijzing naar zo’n ‘depot’ onvoldoende zal zijn; aan de uitzonderingsregel wordt dan immers niet toegekomen.

Als de overeenkomst niet via de ‘klassieke weg’ door middel van het uitwisselen van papieren akten, maar via ‘elektronische weg’ (internet) tot stand komt, is lid 2 van toepassing. Daarin is bepaald dat (i) er adequaat elektronisch ter hand wordt gesteld indien de wederpartij in staat is om deze voorwaarden op te slaan (te downloaden of anderszins te bewaren) zodat deze er later nog eens kennis van nemen. Als dat redelijkerwijze niet mogelijk is (hoewel dat in de praktijk nauwelijks voorkomt), kan (ii) de gebruiker volstaan met het voor het sluiten van de overeenkomst verwijzen naar de voorwaarden elektronisch kunnen worden opgevraagd, en dat deze op verzoek hetzij op elektronische hetzij op analoge wijze aan de wederpartij worden toegezonden.

Artikel 6:234 lid 1 biedt nog een derde mogelijkheid. Deze optie komt weinig naar voren in de rechtspraak en is voorwerp van discussie in de literatuur, maar is zeker voor IT-overeenkomsten van wezenlijk belang. Hoewel de wetsgeschiedenis op dit punt niet geheel eenduidig is, is het aannemelijk dat deze mogelijkheid van toepassing is op dienstverrichters in de zin van het BW en de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). Een dienstverrichter is een “natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of een rechtspersoon […] die een dienst aanbiedt”. Een dienst is omschreven als een “economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt […]” (artikel 6:230a). Een dienstverrichter (in de hoedanigheid van gebruiker van algemene voorwaarden) mag diens voorwaarden ook op de wijze van artikel 6:230c verstrekken. Dat artikel geeft vier keuzes aan voor de dienstverrichters:

  • De algemene voorwaarden worden op eigen initiatief door de dienstverlener verstrekt (ter hand gesteld);
  • De algemene voorwaarden worden voor de wederpartij gemakkelijk toegankelijk gemaakt door de dienstverlener op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;
  • De algemene voorwaarden worden voor de wederpartij gemakkelijk elektronisch toegankelijk gemaakt op een door de dienstverrichter meegedeeld adres; of
  • De algemene voorwaarden worden opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de wederpartij verstrekte documenten, waarin deze diensten in detail worden beschreven.

Artikel 6:230e vult nog aan dat de algemene voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomst beschikbaar dienen te worden gesteld.

Voor IT-contractanten die kwalificeren als dienstverrichter geldt er dus een in beginsel ‘mildere’ informatieplicht en meer keuzevrijheid voor het ter hand stellen van algemene voorwaarden, nu artikel 6:230c bijvoorbeeld niet vereist dat algemene voorwaarden moeten kunnen worden opgeslagen door de wederpartij. Dat neemt overigens niet weg dat indien een gebruiker van algemene voorwaarden niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, en daardoor niet van toepassing op de overeenkomst.

Algemene voorwaarden kunnen overigens ook op inhoudelijke gronden vernietigbaar zijn, indien deze ‘onredelijk bezwarend’ zijn voor de wederpartij. De wetgever beschermt consumenten (en kleine, met consumenten vergelijkbare ondernemers) tegen bepaalde vormen van onredelijke bedingen. Artikel 6:236 bevat een zwarte lijst met bepalingen die onder alle omstandigheden kwalificeren als onredelijk bezwarend, artikel 6:237 bevat een grijze lijst met bepalingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Een schets van algemene voorwaarden die vanwege hun inhoud vernietigbaar zijn leent zich voor bespreking in een volgende bijdrage in de serie “Clausules in IT-contracten”.

Contracteren over IT is dagelijks werk voor de IT-juristen van Mitopics. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is daarbij een steeds terugkerende vraag. Heeft u vragen over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met IT-jurist Roeland de Bruin.