Weblog

Clausules in IT-contracten: Planning, vertraging en meerwerk.

| 12-03-2016

In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: planning, vertraging en meerwerk.

Inleiding

IT-projecten hebben wel te kampen met vertraging, uitloop in de planning en meerwerk. Zie als voorbeeld hiervan het in 2014 gepubliceerde Eindrapport naar aanleiding van het Parlementair onderzoek naar ICT-projecten bij de overheid[link]  van de ‘Commissie Elias’ en zie bijvoorbeeld de uitspraak over een mislukt automatiseringstraject in februari 2015 van het Gerechtshof in Den-Bosch (tussen het Jeroen Bosch Ziekenhuis en leverancier Alert Life Sciences Computing) waar Mitopics eerder op haar website over publiceerde. In deze uitspraak ging het onder meer over bijgestelde planning en de gevolgen van het alsnog niet halen daarvan, wat uiteindelijk niet goed uitpakte voor de leverancier. IT-contracten bevatten veelal afspraken over hoe om te gaan met planning, vertraging en meerwerk. De ene keer zijn deze afspraken meer toegeschreven op de leverancier, de andere keer meer op de opdrachtgever. Wat zijn de punten waar men bij dit soort clausules op moet letten? Hoe kan ‘discussie’ hierover worden voorkomen? En wat heeft onlangs de Minister van Wonen en Rijksdienst gemeld over de maatregelen van de rijksoverheid als opdrachtgever in het kader van ICT-inkoop en ICT-contractering?

Planning en vertraging

Over de oorzaken van vertraging in IT-projecten is veel geschreven. Een greep hieruit: het niet van tevoren gedetailleerd genoeg hebben vastgesteld van specificaties waaraan een product of dienst moet voldoen, waardoor deze gedurende het project nog verder uitgeschreven moeten worden, het tijdens het project wijzigen van specificaties, te late reactie van opdrachtgever op door hem goed te keuren documenten, niet tijdig of incorrect uitvoeren van acceptatieprocedures, te optimistische opgestelde planningen die vervolgens al snel moeten worden omgegooid, onvoldoende deskundig personeel, et cetera.

IT-contracten bevatten gewoonlijk afspraken over de planning voor de levering. Volgens het burgerlijk wetboek (BW) is een bij overeenkomst voor nakoming gestelde termijn in principe fataal. Dit laatste betekent dat een leverancier meteen in verzuim kan zijn als de termijn / datum voor nakoming wordt overschreden. Er behoeft in dit geval geen ingebrekestelling meer plaats te vinden waarbij de leverancier nog een redelijke termijn wordt gegund om alsnog na te komen. De verzuimregeling in het BW biedt de klant van de leverancier de mogelijkheid om, als de leverancier fatale termijnen niet respecteert, hetzij alsnog nakoming van de afspraken te bewerkstelligen, hetzij van het onderliggende contract af te komen, en herstel van de door de vertraging opgelopen schade te vorderen. Niet altijd is echter duidelijk of de data in een planning van een project fatale termijnen zijn. Het is daarom zinvol dat wel helder contractueel vast te leggen. Door bijvoorbeeld in het contract vast te leggen dat data slechts streefdata of indicatief zijn en beter nog: ‘niet-fataal’, wordt duidelijk dat dit geen fatale termijnen impliceren. Of door vast te leggen dat niet alle planningsdata fataal zijn, behalve de data voor bepaalde te behalen mijlpalen, wordt expliciet dat alleen de data voor de mijlpalen wel fatale termijnen zijn.

Een partij is (onder andere) niet aansprakelijk voor het niet halen van termijnen als de oorzaak van vertraging bij de andere partij ligt. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de opdrachtgever te laat een deellevering accepteert, waardoor de leverancier zelf niet op tijd kan leveren en zijn planning niet haalt. Als sprake is van dergelijke vertraging van de opdrachtgever is het wél belangrijk voor de leverancier om hiervan meteen – schriftelijk –aan de opdrachtgever melding te maken. Aan te raden is in het contract op te nemen dat leverancier het recht heeft om vanwege vertraging van opdrachtgever de planning op te schuiven en de extra kosten, ontstaan door de vertraging van opdrachtgever, vergoed te krijgen. Het veronderstelt verder dat in het contract is vastgelegd wat (naast vergoeding van de prestatie van de leverancier) de overige verplichtingen van de opdrachtgever zijn en wanneer en hoe de opdrachtgever zijn verplichtingen moet zijn gekomen.

IT-contracten kunnen clausules bevatten die de leverancier verplichten om (dreigende) vertraging te melden alsmede de oorzaak en consequenties ervan. Soms wordt aan deze meldplicht van vertraging ook toegevoegd dat: als opdrachtgever met de vertraging instemt, de opdrachtgever daarmee niet de oorzaak van de dreigende vertraging erkent en het de rechten van opdrachtgever onverlet laat.

Een dergelijke vertragingsmeldplicht is vanuit opdrachtgeverskant gezien begrijpelijk en biedt de opdrachtgever bepaalde zekerheden, maar kan tegelijkertijd ook een risico vormen voor de leverancier. Dit laatste wordt hierna toegelicht. Stel dat de vertraging veroorzaakt is door de leverancier, dan heeft hij de contractuele plicht dit te melden maar hij erkent daarmee ook dat de oorzaak van de vertraging aan hem is toe te rekenen. In geval sprake is van een fatale termijn, kan een dergelijke melding van leverancier er toe leiden dat de leverancier daardoor direct in verzuim raakt, omdat hij de opdrachtgever heeft laten weten dat hij niet, of niet zonder tekortkoming, op de als fataal overeengekomen termijn zal kunnen nakomen. Voor de leverancier is het dus van belang dat hij, natuurlijk los van zelf tijdig- en deugdelijk nakomen, ook tekortkomingen van de zijde van de opdrachtgever meldt en de gevolgen ervan (bijvoorbeeld voor planning en kosten) contractueel met de opdrachtgever overeenkomt.

De contractuele afspraak dat een opdrachtgever met vertraging kan instemmen maar dat opdrachtgever daarmee niet de oorzaak en eventuele consequenties die de vertraging heeft erkent, is eveneens nadelig voor de leverancier. Het kan er toe leiden dat een project met vertraging toch doorloopt, maar de leverancier geen zekerheid heeft of hij in een later stadium alsnog wordt aangesproken op deze vertraging. Aan de andere kant is een vertraging van de leverancier waar de opdrachtgever in ‘mee’ gaat een risico voor de opdrachtgever. Het kan impliceren dat als de opdrachtgever instemt met de vertraging, hij later geen beroep meer kan doen op het fatale karakter van data in een planning. Over dit laatste werd overigens door het Gerechtshof in Den-Bosch in de eerder genoemde zaak van het Jeroen Bosch Ziekenhuis anders geoordeeld: de opdrachtgever mocht zich, afwegende de specifieke omstandigheden van het geval, nog wel beroepen op oorspronkelijke overeengekomen fatale einddatum ook al was later een nieuwe planning met de leverancier afgesproken die niet werd gehaald.

Hoewel zeker niet altijd gemakkelijk is het, ter voorkoming van onduidelijkheid en geschillen tijdens het IT-project, van belang om (consequenties van) vertraging te onderkennen, en een nieuwe planning (met vermelding of deze al dan niet fatale termijnen bevat) met elkaar vast te leggen.

Meerwerk, wijziging van de scope van de opdracht

Meerwerk is vaak een discussiepunt, zeker als er gecontracteerd is voor levering van een resultaat op basis van vaste prijs. De opdrachtgever mag er dan van uitgaan dat hij de prestatie voor de afgesproken prijs krijgt geleverd; extra kosten worden dan alleen vergoed als het werk betreft dat buiten de gecontracteerde opdracht valt. Veelal geldt ook dat het meerwerk van tevoren door opdrachtgever moet zijn geaccordeerd, alvorens daar uitvoering, betaling en eventuele uitloop in planning aan te mogen koppelen.

Als de gecontracteerde opdracht / prestatie bijvoorbeeld ruim of onduidelijk is gesteld, leidt dit veelal tot discussie. Bijvoorbeeld indien de specificaties op een te hoog abstractieniveau zijn gedefinieerd, kan hiervan sprake zijn. Bij het verder specificeren ervan kan blijken dat partijen over en weer iets anders voor ogen hadden; de opdrachtgever had andere verwachtingen en vindt dat de leverancier niet conform de opdracht heeft geleverd. De leverancier stelt dat hij wel conform opdracht heeft geleverd, maar dat de opdrachtgever iets geleverd wil krijgen dat buiten de scope valt en extra tijd en geld kost. Een adequate opdrachtomschrijving is dan ook – en dit zal geen verrassing zijn – uiterst belangrijk, maar eveneens niet altijd gemakkelijk om op te stellen. Om een goede opdrachtomschrijving te verkrijgen kan bijvoorbeeld een consultatie van de markt helpen, zonodig tegen betaling. Het is dan vooraf investeren, maar het voorkomt – als het goed is – tijdens het project veel discussie of ongewenste uitkomst van levering.

Te lang doormodderen op niet overeengekomen scopewijziging of meerwerk (veelal gepaard gaand met vertraging en extra kosten) is, zo is onze ervaring, vaak ook oorzaak van escalatie en mislukken van het project. Het is belangrijk om scopewijziging of meerwerk snel te signaleren en meteen te ‘beslechten’ en de afspraken daarvan in een wijziging op de overeenkomst vast te leggen. Daarom is het ook van belang om duidelijke contractclausules over inhoud en frequentie van rapportage, overleg, bindende besluitvorming en de escalatieprocedure af te spreken.

Tot slot

Zowel opdrachtgevers als leveranciers proberen in IT-contracten elk vanuit hun eigen invalshoek clausules op te nemen die een voor hen goede regeling biedt in geval van vertraging, meerwerk en wijzigingen. Ervaring leert dat deze clausules minder ingeroepen hoeven te worden, indien van tevoren een adequate opdrachtomschrijving met reëel kostenplaatje en reële planning wordt afgesproken. Ook de verplichtingen van de opdrachtgever moeten goed zijn vastgelegd. Tijdens uitvoering van het project is het van belang dat frequent contact, rapportage en afstemming plaatsvindt. Hierdoor kan scopewijziging, meerwerk en uitloop van planning tijdig worden gesignaleerd en kan er snel op worden geacteerd.

Recente rapportage rijksoverheid over ICT-inkoop

Om nog even terug te komen op het eerder genoemde rapport van de Commissie Elias (Parlementair onderzoek naar ICT-projecten bij de overheid) waarin kritiek werd gegeven over de wijze waarop het Rijk omging met ICT projecten: recentelijk is in dat kader een tweede voortgangsrapportage gepubliceerd door de Minister voor Wonen en Rijksdienst. In deze voortgangsrapportage meldt de Minister de voortgang van genomen en nog te nemen maatregelen die onder meer verbetering van aansturing van ICT-leveranciers en professionalisering van inkoop van ICT door het Rijk beogen. De rapportage meldt dat voorstellen van wijziging van de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (ARBIT) worden ontwikkeld. Deze wijzigingen hebben, volgens de rapportage, betrekking op (onder meer) “de vereiste professionaliteit en het gedrag van de opdrachtgever en opdrachtnemer”. Verder wordt in de rapportage aangegeven dat er momenteel een “leveranciersmonitor” wordt ontwikkeld en op juridische haalbaarheid wordt getoetst. Deze leveranciersmonitor beoogt ‘past performance’ van een leverancier als mogelijke uitsluitingsgrond in een aanbestedingsprocedure toe te kunnen passen. Daarnaast wordt onder meer gemeld dat er een ‘afwegingskader’ wordt ontwikkeld waarmee overheidsinkopers bij ICT-aanbestedingen juiste keuzes kunnen maken voor het vormgeven van de dialoog met de markt. Belangrijke ontwikkelingen dus die effect hebben op IT-inkoop, IT-contractering en contractmanagement door de rijksoverheid.

Contracteren over IT is dagelijks werk voor IT-juristen van Mitopics. Heeft u vragen over dit onderwerp dan kunt u contact opnemen met IT-jurist Barbara van der Donk. Mitopics geeft ook cursussen, onder meer over IT-contracten. Kijk voor een actueel overzicht op onze homepage, onder ‘Agenda’.

Acht vragen over de meldplicht datalekken

| 21-12-2015

Komend jaar krijgt de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) tanden en zal er ook een meldplicht voor datalekken ontstaan. Over de veranderingen in de wetgeving is al het nodige geschreven, maar nu begint ook wat duidelijker te worden hoe de toezichthouder de praktijk voor zich ziet. Want het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) heeft in oktober een consultatie gehouden over de richtsnoeren die het wil gaan hanteren voor de meldplicht datalekken.. Dit artikel is eerder in Automatiseringgids verschenen gebaseerd op de concept-versie uit oktober, maar aangevuld met de wijzigingen in de definitieve versie van 9 december waarbij de richtsnoeren beleidsregels zijn geworden.

Clausules in IT-contracten: Overdracht en licentie van IE-rechten

| 15-12-2015

In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: overdracht en licentie van IE-rechten.

Intellectuele eigendomsrechten (IE-rechten) beschermen bepaalde “voortbrengselen van de geest”. Tot het domein van de IE-rechten behoren bijvoorbeeld auteursrecht, databankenrecht, merkenrecht, modellenrecht, octrooirecht, handelsnaamrecht en het recht op bescherming van chip-topografieën. Een IE-recht geeft de rechthebbende een (tijdelijk) monopolie om het zogenoemde object van bescherming te exploiteren. Zo kan de houder van een merkenrecht voorkomen dat zijn geregistreerde handelsmerk door een ander wordt gebruikt, heeft een octrooihouder het recht om op te treden tegen het nawerken van de door hem geregistreerde uitvinding en kan de auteursrechthebbende optreden tegen het zonder toestemming hergebruiken van zijn beschermde creatieve werk. Over dat laatste recht gaat deze bijdrage: vrijwel zonder uitzondering bevatten IT-contracten een IE-bepaling die betrekking heeft op auteursrecht.

De maker van een “werk van letterkunde, wetenschap of kunst”, dat een “eigen oorspronkelijk karakter” heeft en het “persoonlijk stempel van de maker” draagt, heeft auteursrecht ten aanzien van dat werk. In de praktijk betekent dit, dat wanneer een werk niet gekopieerd is van een reeds bestaand werk, en de maker creatieve keuzes heeft kunnen maken bij het scheppen van het werk, er sprake is van auteursrechtelijke bescherming. De drempel ligt laag: de Europese rechter heeft in het Infopaq-arrest uitgemaakt dat zelfs een elf woorden tellend extract van een nieuwsbericht voor bescherming in aanmerking kan komen. Ook software valt, mits voldoend aan de genoemde criteria, onder auteursrechtelijke bescherming.

Dat betekent dat de rechthebbende (meestal in eerste instantie de feitelijke maker – de programmeur – of in bepaalde gevallen diens werkgever) het exclusieve recht heeft om deze software openbaar te maken (ter beschikking te stellen aan het publiek) en te verveelvoudigen (te reproduceren, bewerken of vermenigvuldigen op welke manier dan ook). Dit is een verbodsrecht: de rechthebbende kan anderen verbieden deze handelingen te verrichten, behoudens enkele wettelijke uitzonderingen. Andersom kan de auteursrechthebbende ook toestemming verlenen aan derden om een werk openbaar te maken dan wel te verveelvoudigen. Toestemming, ook wel aangeduid als ‘licentie’, mag vormvrij en zonder formaliteiten verleend worden. Zo kan de auteursrechthebbende ervoor kiezen om tegen betaling van een zekere vergoeding toestemming te verlenen om software bijvoorbeeld op een bepaald aantal computers, processorkernen of logische werkplekken te laten draaien, of te laten beheren, onderhouden of converteren. Een gebruiksrecht kan ook worden verleend voor een beperkte duur, en gebonden zijn aan openbaarmaking/verveelvoudiging binnen een bepaald territorium. Naast het verlenen van gebruiksrechten, kan een auteursrechthebbende diens werk – geheel of gedeeltelijk – overdragen aan een derde partij, of er een beperkt recht op vestigen, zoals een pandrecht dat dient als zekerheid ter verstrekking van een lening. Overdracht en levering van auteursrecht, of het vestigen van een beperkt recht op dat auteursrecht, moet bij akte (schriftelijk) gebeuren. Daarbij is het van belang dat door alle betrokken partijen deze schriftelijke documenten worden ondertekend, teneinde later eventueel te kunnen bewijzen dat er rechtsgeldig auteursrechte is overgedragen en geleverd ofwel daarop een beperkt recht is gevestigd.

IT-contracten die ontwikkeling van maatwerksoftware betreffen, bevatten vaak een regeling die strekt tot de overdracht van de auteursrechten op de ontwikkelde software aan de opdrachtgever. Daarbij is het voor de opdrachtgever van belang om te controleren – en de opdrachtnemer ervoor te laten instaan – dat hij volledig (beschikkings)bevoegd is tot de overdracht van de auteursrechten. Dat wil zeggen dat deze opdrachtnemer verklaart dat hij als enige rechthebbende is ten aanzien van die software. Dit is niet geheel vanzelfsprekend: een opdrachtnemer die zijn eigen werknemers heeft ingezet om de software te ontwikkelen zal, afhankelijk van de inhoud van de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers op dit punt, van rechtswege rechthebbende zijn geworden; de opdrachtnemer die derden (zoals freelance medewerkers) heeft ingehuurd voor de ontwikkeling zal dat veelal niet vanzelf zijn geworden, en dient eerst de inhuurkrachten hun auteursrecht te laten overdragen. Ook is het de vraag of een overdrachtsregeling in het contract wel volstaat, zeker als de software nog niet bestaat ten tijde van het ondertekenen van het contract. Dat heeft ermee te maken dat in veel ontwikkeltrajecten (onder andere wanneer gebruik wordt gemaakt van agile-methoden) het eindresultaat niet van tevoren vaststaat. Daarmee is het de vraag of de titel voor de overdracht met voldoende bepaaldheid is omschreven, hetgeen vereist is voor (toekomstige) overdracht. Om er zeker van te zijn dat het softwareauteursrecht daadwerkelijk wordt overgedragen aan de opdrachtgever, zou deze achteraf, bijvoorbeeld in een bijlage bij het contract, moeten verduidelijken welk auteursrecht exact wordt overgedragen.
Het is overigens niet ongebruikelijk dat aan de opdrachtnemer die zijn auteursrecht overdraagt aan diens opdrachtgever, van die laatste een gebruiksrecht verkrijgt om bijvoorbeeld de software door te ontwikkelen, en aan derden in sub-licentie te verstrekken.

In IT-contracten die strekken tot het afnemen van een bepaald standaard-softwareproduct, zoals een ERP-, een CRM- of een HRM-pakket, zullen afnemers vaak een gebruiksrecht verkrijgen om dat product in lijn met de bedrijfsactiviteiten te verveelvoudigen. Meestal is dit recht gekoppeld aan een aantal fysieke of logische werkplekken of een gelimiteerd aantal gebruikers. In een dergelijk geval, waarbij de afnemer dus niet de auteursrechten krijgt overgedragen, kan het verstandig zijn om bepaalde continuïteitsmaatregelen te treffen. Op het moment dat namelijk de auteursrechthebbende die een licentie heeft verstrekt, failliet gaat, is het niet zeker dat de faillissementscurator de verplichtingen uit de licentieovereenkomst gestand hoeft te doen, zo volgt uit de arresten van de Hoge Raad inzake Nebula en ABN/Berzona. Dit betekent dat het onzeker is of na het faillissement van de licentiegever (de auteursrechthebbende), het gebruiksrecht nog in tact blijft, of dat verder gebruik van het auteursrechtelijke werk vanaf het faillissement inbreuk maakt, en dus onrechtmatig wordt. Om deze onzekerheid weg te nemen, kan bijvoorbeeld een ESCROW-constructie worden opgetuigd, of een recht van vruchtgebruik worden gevestigd ten behoeve van de licentienemer (de afnemer van de software), dan wel het auteursrecht voorwaardelijk (namelijk als het faillissement wordt uitgesproken) worden overgedragen aan de afnemer.

Graag wijs ik nog even op een (voor mij) noviteit – en rariteit – die ik onlangs in een IT-contract tegenkwam. In deze overeenkomst sprak de auteursrechthebbende van een softwarepakket af met diens wederpartij dat deze laatste het recht zou krijgen om de betreffende software te beheren en door te ontwikkelen, en dat partijen de mogelijkheden zouden onderzoeken om op termijn “de juridische eigendom” over te dragen. Het recht om de software te beheren en door te ontwikkelen had men in die overeenkomst beschreven als “de overdracht van de economische eigendom”. Hoewel het loskoppelen van “juridische eigendom” en “economische eigendom” een veel voorkomende praktijk is met name waar dit betrekking heeft op de exploitatie van een onroerende zaak (zoals flatgebouwen en huizen), heeft deze terminologie geen wettelijke basis in het goederenrecht – en is dit meestal een contractenrechtelijk onderscheid. Overgang van de “economische eigendom” behelst doorgaans in feite dat de exploitatierechten ten aanzien van een onroerende zaak exclusief worden belegd bij een andere partij dan de eigenaar, terwijl deze laatste partij steeds “juridisch” eigenaar blijft – waarbij goederenrechtelijk dus niets verandert. Deze praktijk laat zich moeilijk vertalen naar auteursrechten. Vanwege het ontbreken van een ‘tastbaar object’ en het feit dat er geen schaarste bestaat ten aanzien van het gebruik van de auteursrechtelijke werken (met een enkele druk op de knop kun je een werk immers verveelvoudigen en gebruiken) is dit wezenlijk anders dan waar het gaat om onroerende zaken, waarbij er wél een tastbaar object is, en er juist wel schaarste bestaat ten aanzien van het gebruik: je kunt bijvoorbeeld (met goed fatsoen) een appartement in een flatgebouw maar één keer tegelijkertijd verhuren. Auteursrechten zijn daarmee in zich al exploitatierechten, enigszins vergelijkbaar met wat in de vastgoedpraktijk met de term “economische eigendom” wordt omschreven. Het gevaar van de constructie genoemd aan het begin van deze alinea, is dat een rechter deze al zou kunnen uitleggen als de overdracht van auteursrechten, nu de exploitatierechten al beoogd worden over te gaan – terwijl partijen daartoe nog niet besloten hadden.

Tot slot nog een korte beschouwing op het overdragen van licenties. Naast het exclusieve recht om een auteursrechtelijk werk openbaar te maken en te verveelvoudigen, heeft de auteursrechthebbende ook een distributierecht. Dat is het recht om een fysiek exemplaar waarop een werk is belichaamd (bijvoorbeeld een DVD, een boek of een CD) in het economisch verkeer te brengen. Nadat eenmaal dat fysieke exemplaar (met toestemming van de rechthebbende) in het verkeer is gebracht, is dit distributierecht “uitgeput”: het doorverkopen van dat exemplaar kan niet worden verhinderd door de rechthebbende. Lange tijd was het de vraag of deze uitputtingsleer ook van toepassing zou zijn op IE-licenties waarbij er geen fysieke drager in het spel is, en software ten aanzien waarvan een gebruiksrecht via internet ter beschikking wordt gesteld aan de licentienemer. In het Usedsoft-arrest, eerder besproken op deze website, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie uitgemaakt dat dit uitputtingsrecht ook van toepassing is in dit soort gevallen, mits de licentie voor onbepaalde tijd werd verstrekt. Dan moet er echter wel worden aangetoond dat de kopie waarop de licentie betrekking heeft, na overdracht aan een derde partij, ook daadwerkelijk is verwijderd van de ‘bronlocatie’. In de praktijk betekent dit dat het is toegestaan om in situaties waarin licenties per bundel worden verkregen van een auteursrechthebbende, de bundels met licenties die niet gebruikt worden, mogen worden overgedragen (doorverkocht) aan derden, tegen in theorie lagere prijzen dan die de rechthebbende rekent.

Contracteren over IT is dagelijks werk voor de juristen van Mitopics. Overdracht en licentie van IE-rechten is daarbij steevast relevant. Heeft u vragen over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met IT- & IE-jurist Roeland de Bruin.

Meldingsverplichtingen, hoeveel eigenlijk?

| 02-12-2015

Er is al veel geschreven over de ophanden zijnde meldingsplicht bij datalekken per 1 januari 2016. Zeker nu het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) eindelijk een concept van de langverwachte richtsnoeren hierover heeft gepubliceerd. Het is echter niet de enige meldingsplicht, en het gaat hier niet bij blijven. Tijd om een en ander op een rijtje te zetten en in perspectief te plaatsen.

Clausules in IT-contracten: de informatie- en onderzoeksplicht

| 23-11-2015

In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: de informatie- en onderzoeksplicht.

Privacyjurisprudentie: het einde van Safe Harbour en meer

| 13-10-2015

Op het terrein van het privacyrecht is het een drukke tijd: in ongeveer een week tijd heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in Luxemburg drie baanbrekende uitspraken gedaan: Bara, Weltimmo en Schrems. Waarbij de laatste (terecht) de meeste media-aandacht krijgt, maar de andere twee ook bepaald niet onbelangrijk zijn.

Betekent Windows 10 het einde van BYOD?

| 10-08-2015

Vorige week is Microsoft gestart met het gefaseerd ter beschikking stellen van de (gratis) consumentenversie van Windows 10. Hoewel er in de eerste tien dagen al veertien miljoen upgrades zijn gedaan, is het voor de meesten toch nog even wachten. Ondertussen evalueerden we bij Mitopics de nieuwste versie van Windows alvast, vanuit het perspectief van een organisatie die aan Bring-Your-Own-Device (BYOD) doet. Is deze Windows-upgrade een stap vooruit, of een regelrechte ramp?

Evaluatie Aanbestedingswet 2012: MKB is niet geholpen!

| 03-08-2015

Sinds 1 april 2013 zijn de gewijzigde aanbestedingswet en –regelgeving van kracht, onder de noemer Aanbestedingswet 2012. Eén van de afspraken die in deze wet zijn gemaakt, betreft de doeltreffendheid van de nieuwe afspraken in de praktijk. Recentelijk is hiervan het eindrapport gepubliceerd op de website van de Rijksoverheid. De conclusies liegen er niet om.

Een van de belangrijkste doelstellingen van de nieuwe Aanbestedingswet, is het verbeteren van de toegang voor MKB-bedrijven. In de praktijk bleek dat er belemmeringen waren voor MKB-bedrijven om succesvol deel te nemen aan Europese aanbestedingen, waaronder omvangrijke opdrachten, disproportionele of onduidelijke geschiktheidseisen, hoge administratieve lasten, langdurige raamcontracten en gebrek aan kennis over aanbesteden. Volgens de grondbeginselen van het aanbesteden (non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit), mag de overheid geen enkele organisatie voortrekken of uitsluiten, dus ook geen MKB-bedrijven. De oplossing om MKB-bedrijven meer kansen te bieden in de markt, werd gezocht in het verbod op onnodig samenvoegen, het verplicht opdelen in percelen en Gids Proportionaliteit (GP).

Hoewel het verbeteren van de toegang voor MKB-bedrijven een belangrijke drijfveer voor de wijzigingen in de Aanbestedingswet is geweest, en derhalve ook een belangrijk onderdeel van het evaluatieonderzoek, is het onderzoek in een breder kader uitgevoerd. In dat voetlicht is het interessant om ook te kijken naar:

  • de effecten op het uniformeren van de aanbestedingspraktijk;
  • de effecten op het proportioneel aanbesteden; en
  • de mogelijkheden die geboden worden voor duurzaamheid en innovatie.

Uniformeren van de aanbestedingspraktijk: De ambitie om met de nieuwe Aanbestedingswet bij te dragen aan de uniformiteit van de aanbestedingspraktijk lijkt bereikt, mede doordat de ARW en Gids Proportionaliteit in de praktijk een belangrijke bijdrage leveren. Voorts blijkt uit het onderzoek dat het gebruik van de uniforme eigenverklaring is toegenomen en lijken aanbestedende diensten hun onderhandse procedures steeds meer analoog aan nationale en Europese procedures in te richten. Ondernemers oordelen verhoudingsgewijs positief over de door aanbestedende diensten gehanteerde stappen en termijnen in aanbestedingsprocedures.

Proportioneel aanbesteden: Met betrekking tot proportionaliteit zijn de positieve effecten zichtbaar, maar is er ook nog een weg te gaan. Aanbestedende diensten maken sinds de nieuwe Aanbestedingswet minder gebruik van eisen m.b.t. financiële en economische draagkracht en het vergoeden van inschrijfkosten en meer gebruik van uniforme eigenverklaringen en technische- en beroepsbekwaamheidseisen. Saillant detail: aanbestedende diensten oordelen aanzienlijk positiever over de toegang van MKB-bedrijven dan ondernemers zelf.

Duurzaamheid en innovatie: De voordelen op het gebied van duurzaamheid en innovatie lijken aanwezig, zij het slechts ten dele. Er is een significante toename in het gebruik van Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) als gunningssystematiek. Bij deze gunningssystematiek worden naast prijs ook andere aspecten (bijv. projectplanning, kwaliteit, competenties, bekwaamheid en milieukenmerken) meegewogen in het eindoordeel. Maar in de praktijk ligt de nadruk veelal nog steeds op prijs. De begrippen duurzaamheid en innovatie worden daarnaast nog maar weinig toegepast binnen EMVI. Wel is er een trend zichtbaar in de mate waarin aanbesteden diensten functioneel specificeren, mogelijk (deels) te verklaren door de opkomende Best Value Procurement (BVP) beweging.

Toegang voor MKB-bedrijven: In 2014 is ongeveer twee op de drie aanbestede opdrachten gegund aan een MKB-bedrijf, onder gelijkblijvende deelname van MKB-bedrijven. Daarmee is het aantal gegunde opdrachten binnen MKB-bedrijven min of meer gelijk gebleven. Kijkend naar een langjarig perspectief (vanaf 2006) is wel een licht stijgende lijn zichtbaar, maar deze lijkt geen direct causaal verband te hebben met de nieuwe Aanbestedingswet.

MKB-bedrijven dus niet geholpen, hoe nu verder?

Hoewel de Aanbestedingswet nog maar relatief kort van kracht is, kunnen we uit bovenstaande bevindingen concluderen dat met de inwerkingtreding van de nieuwe Aanbestedingswet een mooie stap voorwaarts is gezet, maar dat de beoogde effecten nog uit lijken te blijven. Inmiddels is op basis van het onderzoeksrapport zoals hiervoor besproken, een kamerbrief naar de Tweede Kamer verzonden door minister Kamp. Hierin geeft de minister aan in de loop van 2015 wijzigingen te zullen voorstellen, waarbij hij wil inzetten op ‘het stimuleren van verbetering van de kwaliteit van aanbestedingen’. Hoewel de uitwerking nog op zich laat wachten, zijn er al een aantal proefballonnetjes opgelaten, waaronder:

  • het concentreren van aanbestedingskennis in regio’s;
  • het stimuleren van samenwerkingsverbanden;
  • herpositionering van de afdeling inkoop;
  • ondersteuning in de vorm van standaarddocumenten; en
  • het delen van expertise in zogenaamde expertisepools.

Kortom, wordt vervolgd.

Nieuw auteurscontractenrecht heeft flinke gevolgen bij inzet freelance programmeurs

| 28-07-2015

Per 30 juni jl. is een wijziging in de auteurswet in werking getreden die bedoeld is om de positie van schrijvers en musici te verbeteren. Deze heeft echter ook impact op de positie van programmeurs en softwarehuizen, met name in situaties waarin er exclusieve licenties worden verstrekt.

Agile goed contracteren komt te weinig voor

| 15-07-2015

Daar waar Agile ontwikkelmethodieken bij maatwerksoftware vaak verrassend goed werken, is het minder goed gesteld met de contractvorming rondom dergelijke trajecten. Wat vooral een probleem is in die gevallen dat een Agile ontwikkeltraject mislukt.

Forse verandering in privacywetgeving per 1 januari 2016

| 14-07-2015

Op 1 januari 2016 treedt een wijziging van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in die het karakter van de handhaving nogal wijzigt. Mitopics zet de belangrijkste punten op een rijtje.

Komende trainingen en eindemiddagsessie

| 19-06-2015

Binnenkort verzorgen wij nog een eindemiddagsessie en diverse trainingen over SLA’s voor niet-juristen, Inkopen van ICT en Contractmanagement (vernieuwd). Interesse? Neem dan gerust even contact met ons op.