Aanbesteden: waar gaat het mis?

Naast dat het lastig is om de aanbestedingstrein op het juiste perron te laten arriveren (zie mijn vorige blog over aanbesteden, een oncontroleerbare trein?) wil ik het in dit blog graag hebben over compleet ontspoorde treinen.

Want wat kan er allemaal misgaan? We horen allemaal van gevallen waarin er niet is aanbesteed, terwijl dit wel had gemoeten. Of gevallen waarin de aanbestedende dienst de procedure wil stoppen, maar dat helemaal niet mag. Wat zijn nu een aantal van de oorzaken die voor al deze narigheid zorgen? Hieronder vindt u ter leering ende vermaeck een tweetal van deze gevallen, onderzoeksresultaten en mogelijke oorzaken.

Zo was daar het geval waarbij de Provincie Limburg verboden werd te gunnen aan Arcadis door de rechter. De Provincie werd gedwongen opnieuw aan te besteden, onder andere omdat het gunningscriteria met subcriteria en het bijbehorende wegingsmodel niet duidelijk waren en niet goed met elkaar overeen kwamen. De rechter beslist niet licht tot heraanbesteding. In zo’n 8% van de geschillen beslist een rechter dat er opnieuw moeten worden aanbesteed.[1]

In het OT2010 project besteed de Overheid telecomdiensten aan. Nadat KPN volgens concurrenten “vuil spel” had gespeeld door een korting te geven, maar die niet tijdig beschikbaar te maken aan het haar medeconcurrenten en de aanbesteding daardoor had gewonnen besliste de OPTA dat dit niet mocht. De staat volgde dit besluit en gunde de opdracht aan Tele2. KPN ging echter in beroep, zowel tegen het OPTA besluit van vuil spel als tegen het nieuwe gunningsbesluit van de Staat. De rechter heeft op 11 januari 2011 besloten dat de Staat nu twee keuzes heeft: dezelfde opdracht opnieuw aanbesteden of zijn beslissing uitstellen totdat de toezichthouder OPTA en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven zich in bezwaar en beroepsprocedures definitief over de overtreding van KPN hebben uitgesproken.

Gebrekkige bestekken, onduidelijke specificaties, leveranciers die failliet gaan, vergeten voorwaarden, procedure fouten en onterechte afwijzingen. Al deze narigheid lijkt aan de orde van de dag te zijn in aanbestedingsland. Van het fair play principe blijft niets meer over, zo lijkt het.

Uit onderzoek blijkt dat net iets meer dan de helft van alle zaken eindigt in een afwijzing van de vorderingen voor de ondernemer. De aanbestedende dienst lijkt dus vaak als winnaar uit de bus te komen, maar toch kan procederen zin hebben.

Er wordt trouwens lang niet altijd aanbesteed waar dat wel zou moeten, alhoewel het de laatste jaren wel iets beter gaat. Dit blijkt uit de zogenaamde nalevingsmeting van het Ministerie van EZ. Uit de brief van Maria van der Hoeven van 27 mei 2010 blijkt dat in 2008 de Rijksoverheid met 86% en de Provincies met 90% het relatief goed doen.

Gemeenten kleiner dan 10,000 inwoner besteden maar 26% van de opdrachten die boven de Europese drempelwaarden uitkomen ook echt aan. Politie, Ziekenhuizen en Universiteiten doen het in iets meer dan de helft van de gevallen goed, zo’n 65 procent. Opvallend slecht zijn de cijfers voor de toezichthouders die notabene mededinging hoog in het vaandel horen te hebben staan zoals de NMa, die slechts drie procent van haar in aanmerking komende inkoopvolume ook echt aanbesteed. De OPTA komt uit op een schamele dertien procent.

Ook leveranciers lijken hun handen niet geheel in onschuld te kunnen wassen. Wat denkt u van verzoeken op basis van de Wet openbaarheid van bestuur ter verkrijging van gegevens van aanbestedende diensten? Of het ondermijnen van de procedure door middel van sabotage? Dit laatste wordt geïllustreerd door de meer dan duizend boetebesluiten die de NMa de afgelopen jaren heeft opgelegd aan aanbieders die met vooroverleg en afspraken de met de aanbesteding op te roepen concurrentie hebben beperkt.

Wat zijn nu de achterliggende oorzaken van al deze narigheid die qua schaal vergelijkbaar is met een storing op Utrecht Centraal voor de NS dienstregeling?

Een deel van de oorzaken ligt in mijn optiek bij het kader van wet- en regelgeving. Het aanbestedingsrecht kent een snelle ontwikkeling. Of iets minder positief, dit rechtsgebied lijkt een beetje op drijfzand. Het ene nationale Besluit is nog niet af of er komen weer nieuwe richtlijnen of adviezen (Explanatory Notes) vanuit de Europese Commissie bij de interpretatie van de Europese Richtlijnen. Verder heeft het Ministerie van Economische Zaken in haar Visienota er voor gekozen om een tweeslag aan te brengen in het Aanbestedingsrecht. Eerst de twee besluiten (Bao en Bass) en daarna een Aanbestedingswet die heel veel discussie oplevert maar tot nog toe niet door het parlement geloodst kan worden..

Geweldig voor juristen, maar het uitdijen van al die wet- en regelgeving is nou niet bepaald bevorderlijk voor de helderheid van de spelregels, of voor de rechtszekerheid. Dan is daar nog de oneindige stroom aan jurisprudentie, waarin de regels worden geïnterpreteerd en nieuwe aspecten naar voren komen.

Geen wonder dat zowel de aanbestedende diensten als het MKB worstelen met al deze regels! Het aanbestedingsbeleid in Nederland, dat gun je eigenlijk geen enkele ambtenaar of ondernemer. We moeten er met zijn allen op passen dat het middel het doel niet voorbij schiet, werkverschaffing voor juristen was nou net niet de bedoeling. De aanbestedingsregels zijn juist bedoeld om de concurrentie te bevorderen en het geld van de belastingbetaler goed terecht te laten komen.

Een ander deel van het probleem ligt bij de naleving van de aanbestedingsregels, die tekort schiet zoals blijkt uit de hiervoor gememoreerde nalevingsmeting Met het enkel aanstellen van aanbestedingsambassadeurs door het Ministerie van EZ gaan we deze oorlog niet winnen.

Dat er met professioneel inkopen wel degelijk grote winst kan worden behaald blijkt uit de brief van van der Hoeven waarin is uitgegaan van 11 miljard euro als bedrag dat had moeten worden aanbesteed. Als men dat combineert met het percentage dat met professioneel inkopen en aanbesteden kan worden bespaard, waarbij ik voorzichtig uitga van 5%, dan is de besparing die gehaald kan worden gigantisch. Dat geeft de ondernemer en ambtenaar weer moed om niet bij de pakken neer te zitten, maar met frisse zin de dienstregeling er nog eens bij te pakken. Goede reis!

---

[1] Zie het onderzoek ‘Aanbestedingsrechtspraak in Nederland’ van het ministerie van Economische Zaken, vindbaar via de europadecentraal.nl website.