Vandaag heeft de rechtbank ‘s-Gravenhage uitspraak gedaan in de zaak BREIN tegen internetproviders XS4ALL en Ziggo. Dit na een reeks van eerdere rechtszaken tegen de Zweedse website The Pirate Bay (TPB) die uiteindelijk tot niets hebben geleid. De exploitanten van die website zijn namelijk ondergedoken (wat tot innovatieve proceshandelingen heeft geleid zoals dagvaarding via Facebook en Twitter). In deze laatste zaak heeft BREIN van internetproviders XS4ALL en Ziggo geëist de toegang tot The Pirate Bay te blokkeren. En zoals al breeduit in de media is uitgemeten, heeft BREIN in eerste instantie gelijk gekregen van de rechter. Dit levert een gevaarlijk precedent op, ook voor andere ondernemingen dan ISP’s. Een beknopt commentaar.
Als eerste de feiten. TPB vervult de rol van advertentieprikbord voor individuen die bestanden uit willen wisselen met behulp van het Bittorrent protocol. Dit protocol heeft als interessante eigenschap dat iedereen die een bestand download het deel van het bestand wat hij of zij reeds heeft ontvangen ook ter beschikking stelt aan anderen. Als gevolg daarvan wordt de collectieve upstream bandbreedte beschikbaar als bandbreedte voor de verspreiding van het bestand. Oorspronkelijk was dit protocol ook bedacht om partijen zonder (vroeger relatief kostbare) hostingcapaciteit in staat te stellen grote hoeveelheden data te verspreiden. Het protocol wordt bijvoorbeeld ook gebruikt door sommige uitgevers van computerspellen om snel en goedkoop updates en patches onder de gebruikers te verspreiden, maar de grootste bekendheid heeft bittorrent gekregen als vehikel om auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder toestemming van de rechthebbenden te verspreiden.
In één van de eerdere zaken rond TPB concludeerde de rechter in kort geding al dat het niet aannemelijk was dat TPB zelf auteursrechten schendt, maar kwam wel tot de (verdedigbare) conclusie dat het welbewust faciliteren van auteursrechtinbreuken een onrechtmatige daad en daarmee aansprakelijkheid oplevert. TPB is toen onder straffe van een dwangsom bevolen om toegang vanuit Nederland onmogelijk te maken. Iets wat TPB overigens genegeerd heeft. Kern van de aan de rechter voorgelegde vraag was nu of het faciliteren van toegang tot de TPB door ISP’s, in het licht van het onrechtmatig handelen door TPB, zelf onrechtmatig was. En kern van het betoog van BREIN was dat nu ISP’s in de beste positie zijn om een probleem op te lossen, zij dit ook moeten doen.
Nu is er het nodige af te dingen op die stelling. Om te beginnen is de omvang van het probleem discutabel: de Nederlandse bioscopen hebben een recordjaar gehad, de platenindustrie boekt fraaie groeicijfers in recessiejaren en intussen gaat er in computerspellen meer geld om dan in Hollywood. Maar het auteursrecht biedt de rechthebbende nu eenmaal een exclusief recht, dus laten we even uitgaan dat TPB onwenselijke activiteiten ontplooit. Veel kwalijker is het doorvoeren van de redenering dat een derde partij die in de positie is om onrechtmatig handelen te stoppen een rechtsplicht heeft om dat te doen onverkort door te zetten naar partijen die zelfs geen derde zijn. Een wegbeheerder is in de beste positie om hardrijders aan te pakken, maar toch pleiten we niet voor wegen die hardrijden onmogelijk maken. Wat nota bene nog praktisch mogelijk is, in tegenstelling tot het door BREIN gevraagde (en gekregen) gebod om IP-adressen en domeinnamen te blokkeren is namelijk een verre van waterdichte methode om toegang tot de websites van TPB onmogelijk te maken. Het gevraagde verbod is namelijk eenvoudig te omzeilen met een browser-plugin. Waar eindigt deze rit? Gaan we de elektriciteitsleveranciers betichten van profiteurs van “piraterij” (wat een grove belediging voor slachtoffers van zeerovers is) omdat zij met hun electriciteit auteursrechteninbreuken faciliteren?
Dit is wat mij betreft het gevaarlijke precedent. Vandaag zijn het ISP’s, dezelfde discussie speelt ook rond merkinbreuken op online marktplaatsen en morgen zijn sociale netwerken aan de beurt. Het is fnuikend voor het ondernemingsklimaat dat van online dienstverleners verlangd wordt dat zij private handhaver worden van de rechten van de amusementsindustrie. En nu is het nog een rechter geweest die een, zij het gemankeerde, toetsing heeft uitgevoerd, maar intussen zijn er al initiatieven op Europees niveau die de gang naar de rechter overbodig dreigen te maken. Dit terwijl we majeure wetgevingsoperaties achter de rug hebben met het mantra “wat offline geldt, moet ook online gelden”. Een gedachte die nu overboord gezet wordt om een relatief onbeduidende industrie (er gaat meer om in diervoeders dan in amusement) maar niet te laten innoveren. In dit klimaat worden de Googles van morgen al stopgezet uit angst voor rechtszaken. Gelukkig hebben zowel XS4ALL als Ziggo al aangekondig in hoger beroep te gaan, dit verhaal is nog lang niet afgelopen.