Het proportionaliteitsfeuilleton: deel 2

Met de inwerkingtreding van de nieuwe aanbestedingswet is ook de Gids Proportionaliteit in werking getreden. In een vorig blog heeft Marina Berghuijs al laten zien dat aanbestedende diensten zich veel meer in de kaart moeten laten kijken. In dit blog een meer inhoudelijk punt: de overdracht van intellectuele rechten in de ‘brave new world’ van de aanbestedingswet.

Een opmerkelijke passage in de Gids Proportionaliteit is het standpunt dat voor het voorkomen van een onevenredige leveranciersafhankelijkheid het niet noodzakelijk is dat er intellectuele rechten aan de aanbestedende dienst worden overgedragen maar dat een uitgebreid gebruiksrecht voor dit doel volstaat.

Nu zou er veel voor dit standpunt te zeggen zijn als dit het enige motief zou zijn van aanbestedende diensten om een dergelijke overdracht te vragen én dat het geschetste belang bij inschrijvers hierbij zo groot zou zijn. De gids merkt hier over op:

“In veel sectoren is het intellectueel eigendom op een product het enige dat echt waarde heeft en/of cruciaal is voor de reguliere bedrijfsvoering van inschrijvers.”

Uit cijfers van Nederland ICT (toen nog ICT~Office) uit 2010 blijkt dat zo’n 35,3% van de omzet van Nederlandse ICT-bedrijven te maken heeft met softwareontwikkeling (zowel pakket- als maatwerksoftware). Uit dezelfde cijfers blijkt dat de verhouding tussen pakket- als maatwerksoftware ongeveer 60-40 is en we het dus over iets meer dan 20% van de omzet hebben. Natuurlijk is er een gerechtvaardigd belang bij inschrijvers om de ontwikkelde maatwerksoftware bij andere klanten in te zetten. En misschien laten ze klanten wel in de kostenvoordelen meedelen ook. Dat belang kan net zo goed recht gedaan worden door een overdracht van intellectuele rechten pas proportioneel te doen zijn bij het in ruil verstrekken van een ruim gebruiksrecht, met inbegrip van het recht door te licentiëren naar derden, aan de inschrijver.

Kom ik terug op het motief van aanbestedende diensten om overdracht van intellectuele rechten te vergen. Dat is niet zelden ook gelegen in de behoefte om tot hergebruik van software tussen overheden of zelfs een bredere kring over te kunnen gaan en zo gemeenschappelijke kostenbesparingen te reduceren. Dit is overigens al sinds 2007 staand kabinetsbeleid om dit aan te moedigen. Ook hiervoor is overigens niet perse een overdracht vereist, maar een overdracht schept maximale bewegingsruimte voor een aanbestedende dienst, een wens die in het licht van “wie betaalt, bepaalt” niet onredelijk is.

De Gids Proportionaliteit heeft een heldere streep in het zand getrokken en we moeten het hier voorlopig mee doen. Fascinerend is overigens dat de meest gangbare inkoopvoorwaarden van de Rijksoverheid, de ARBIT en de ARVODI blijkens de Gids Proportionaliteit niet langer meer als proportionele voorwaarden gezien mogen worden.

Hoe hier nu mee om te gaan in de praktijk?

De eenvoudigste oplossing is overdrachtsbepalingen uit contracten (zoals bijvoorbeeld artikel 8.1 ARBIT) te vervangen door een bepaling die er toe strekt dat alle maatwerkontwikkelingen onder een gangbare open source licentie aan de aanbestedende dienst worden geleverd, bij voorkeur gepaard gaande met een specificatie van de materiële eisen waaraan een dergelijke licentie moet voldoen. Het kan daarbij helpen om aan te geven welke open source licenties naar mening van de inschrijvende dienst in ieder geval wél aan deze eisen voldoen.

De minder eenvoudige oplossing is om heel uitgebreid te motiveren waarom in dit specifieke geval er nu wél overdracht noodzakelijk is. Wat veelal lastig is, want zoals gezegd, de meeste doelstellingen zijn haalbaar zonder een dergelijke overdracht. Dat de Gids Proportionaliteit meteen overboord is gegaan in de andere richting is een bewijs van de vakbekwame lobby van Nederland ICT op dit onderwerp, maar niet van de evenwichtigheid van de Gids.

Plaats een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.