In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden.
Aanbod en aanvaarding
Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan, zo luidt de tekst van artikel 6:217 BW. Op het eerste gezicht is dit een heldere regel: A biedt zijn fiets te koop aan voor € 250,- aan B, die met een simpel “ja” het aanbod van A aanvaardt, waardoor er tussen beide een overeenkomst ontstaat. In de praktijk is niet altijd makkelijk vast te stellen wanneer er sprake is van een aanbod, een aanvaarding en dus van een overeenkomst. De rechter deed al uitspraak over de vraag of een makelaarsfolder met daarin geadverteerde huizen een ‘aanbod’ vormt (antwoord: in beginsel niet), of je onder invloed van hevige emoties een overeenkomst kunt sluiten (antwoord: dat hangt er van af), en of je een overeenkomst ook stilzwijgend kunt aangaan (antwoord: dat kan in bepaalde omstandigheden). Een vraag die bij veel IT-contracten speelt, is of partijen zich kunnen beroepen op algemene voorwaarden waarnaar is verwezen in de overeenkomst, of voorafgaand aan het sluiten daarvan in de communicatie tussen contractspartijen.
Vaak komt men op website, offertes, facturen of als ‘disclaimer’-regel onderaan de email van IT-leveranciers een dergelijke strofe tegen: “op al onze aanbiedingen, offertes en overeenkomsten zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de KvK over nummer […] van toepassing”. Vergelijkbaar proza is te vinden in uitingen van afnemers van IT-diensten, waarin doorgaans wordt verwezen naar algemene inkoopvoorwaarden. Ook komen in IT-contracten vaak clausules voor die stellen dat hetzij de leveringsvoorwaarden van de aanbieder, hetzij de inkoopvoorwaarden van de afnemer van toepassing zijn op de overeenkomst. Het is goed denkbaar dat in het geval een partij in een offerte verwijst zijn naar algemene voorwaarden, of wanneer die zelfs expliciet zijn opgenomen in een (concept)overeenkomst, deze onderdeel uitmaken van het aanbod, en na aanvaarding door de wederpartij van de overeenkomst deel uitmaken. Heel expliciet bepaalt artikel 6:232 BW dat de partij zelfs gebonden is aan algemene voorwaarden als de gebruiker (de partij die de algemene voorwaarden hanteert) wist of kon weten dat diens wederpartij de inhoud van die voorwaarden niet kende bij het aangaan van de overeenkomst.
Algemene voorwaarden snel onderdeel van de overeenkomst, maar kun je je er ook op beroepen?
In feite biedt geen van de drie hiervoor beschreven modaliteiten de zekerheid dat een gebruiker van algemene voorwaarden zich ook daadwerkelijk kan beroepen op de bepalingen van die algemene voorwaarden. Artikel 6:233 onder b BW legt namelijk een informatieplicht op aan de gebruiker. Dat artikel bepaalt dat bedingen in algemene voorwaarden vernietigbaar zijn “indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen”. De vraag op welke manier de gebruiker aan zijn informatieplicht kan voldoen wordt verder ingevuld door artikel 6:234.
De wet geeft drie opties. Lid 1 bepaalt dat (i) algemene voorwaarden ter hand gesteld dienen te worden door de gebruiker aan zijn wederpartij. Ter hand stellen omvat het feitelijk overhandigen of het in papieren vorm toezenden van de algemene voorwaarden. Is ter hand stellen niet mogelijk, als bijvoorbeeld het onmogelijk is voor de gebruiker om daarvan steeds een print te maken voor elke overeenkomst die hij sluit (bijvoorbeeld bij openbaar vervoersovereenkomsten, of bij koopovereenkomsten in een supermarkt), is er een uitzondering opgenomen in de wet. In dergelijke gevallen (ii) kan de gebruiker vóór het sluiten van de overeenkomst volstaan met het verwijzen naar de KvK of de griffie van een rechtbank waar deze voorwaarden ter inzage liggen, en het aanbieden om deze voorwaarden op verzoek van de wederpartij alsnog feitelijk (en gratis) te verstrekken. Let wel: hieruit volgt dat als terhandstellen wél redelijkerwijs mogelijk was, dat slechts een verwijzing naar zo’n ‘depot’ onvoldoende zal zijn; aan de uitzonderingsregel wordt dan immers niet toegekomen.
Als de overeenkomst niet via de ‘klassieke weg’ door middel van het uitwisselen van papieren akten, maar via ‘elektronische weg’ (internet) tot stand komt, is lid 2 van toepassing. Daarin is bepaald dat (i) er adequaat elektronisch ter hand wordt gesteld indien de wederpartij in staat is om deze voorwaarden op te slaan (te downloaden of anderszins te bewaren) zodat deze er later nog eens kennis van nemen. Als dat redelijkerwijze niet mogelijk is (hoewel dat in de praktijk nauwelijks voorkomt), kan (ii) de gebruiker volstaan met het voor het sluiten van de overeenkomst verwijzen naar de voorwaarden elektronisch kunnen worden opgevraagd, en dat deze op verzoek hetzij op elektronische hetzij op analoge wijze aan de wederpartij worden toegezonden.
Artikel 6:234 lid 1 biedt nog een derde mogelijkheid. Deze optie komt weinig naar voren in de rechtspraak en is voorwerp van discussie in de literatuur, maar is zeker voor IT-overeenkomsten van wezenlijk belang. Hoewel de wetsgeschiedenis op dit punt niet geheel eenduidig is, is het aannemelijk dat deze mogelijkheid van toepassing is op dienstverrichters in de zin van het BW en de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). Een dienstverrichter is een “natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of een rechtspersoon […] die een dienst aanbiedt”. Een dienst is omschreven als een “economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt […]” (artikel 6:230a). Een dienstverrichter (in de hoedanigheid van gebruiker van algemene voorwaarden) mag diens voorwaarden ook op de wijze van artikel 6:230c verstrekken. Dat artikel geeft vier keuzes aan voor de dienstverrichters:
- De algemene voorwaarden worden op eigen initiatief door de dienstverlener verstrekt (ter hand gesteld);
- De algemene voorwaarden worden voor de wederpartij gemakkelijk toegankelijk gemaakt door de dienstverlener op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;
- De algemene voorwaarden worden voor de wederpartij gemakkelijk elektronisch toegankelijk gemaakt op een door de dienstverrichter meegedeeld adres; of
- De algemene voorwaarden worden opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de wederpartij verstrekte documenten, waarin deze diensten in detail worden beschreven.
Artikel 6:230e vult nog aan dat de algemene voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomst beschikbaar dienen te worden gesteld.
Voor IT-contractanten die kwalificeren als dienstverrichter geldt er dus een in beginsel ‘mildere’ informatieplicht en meer keuzevrijheid voor het ter hand stellen van algemene voorwaarden, nu artikel 6:230c bijvoorbeeld niet vereist dat algemene voorwaarden moeten kunnen worden opgeslagen door de wederpartij. Dat neemt overigens niet weg dat indien een gebruiker van algemene voorwaarden niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, en daardoor niet van toepassing op de overeenkomst.
Algemene voorwaarden kunnen overigens ook op inhoudelijke gronden vernietigbaar zijn, indien deze ‘onredelijk bezwarend’ zijn voor de wederpartij. De wetgever beschermt consumenten (en kleine, met consumenten vergelijkbare ondernemers) tegen bepaalde vormen van onredelijke bedingen. Artikel 6:236 bevat een zwarte lijst met bepalingen die onder alle omstandigheden kwalificeren als onredelijk bezwarend, artikel 6:237 bevat een grijze lijst met bepalingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Een schets van algemene voorwaarden die vanwege hun inhoud vernietigbaar zijn leent zich voor bespreking in een volgende bijdrage in de serie “Clausules in IT-contracten”.
Contracteren over IT is dagelijks werk voor de IT-juristen van Mitopics. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is daarbij een steeds terugkerende vraag. Heeft u vragen over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met Mitopics.