Clausules in IT-contracten: Planning, vertraging en meerwerk.

In de serie “Clausules in IT-contracten” bespreken de IT-juristen van Mitopics enkele veelvoorkomende passages in overeenkomsten tussen afnemers en leveranciers van informatietechnologie. In deze bijdrage: planning, vertraging en meerwerk.

Inleiding

IT-projecten hebben wel te kampen met vertraging, uitloop in de planning en meerwerk. Zie als voorbeeld hiervan het in 2014 gepubliceerde Eindrapport naar aanleiding van het Parlementair onderzoek naar ICT-projecten bij de overheid[link]  van de ‘Commissie Elias’ en zie bijvoorbeeld de uitspraak over een mislukt automatiseringstraject in februari 2015 van het Gerechtshof in Den-Bosch (tussen het Jeroen Bosch Ziekenhuis en leverancier Alert Life Sciences Computing) waar Mitopics eerder op haar website over publiceerde. In deze uitspraak ging het onder meer over bijgestelde planning en de gevolgen van het alsnog niet halen daarvan, wat uiteindelijk niet goed uitpakte voor de leverancier. IT-contracten bevatten veelal afspraken over hoe om te gaan met planning, vertraging en meerwerk. De ene keer zijn deze afspraken meer toegeschreven op de leverancier, de andere keer meer op de opdrachtgever. Wat zijn de punten waar men bij dit soort clausules op moet letten? Hoe kan ‘discussie’ hierover worden voorkomen? En wat heeft onlangs de Minister van Wonen en Rijksdienst gemeld over de maatregelen van de rijksoverheid als opdrachtgever in het kader van ICT-inkoop en ICT-contractering?

Planning en vertraging

Over de oorzaken van vertraging in IT-projecten is veel geschreven. Een greep hieruit: het niet van tevoren gedetailleerd genoeg hebben vastgesteld van specificaties waaraan een product of dienst moet voldoen, waardoor deze gedurende het project nog verder uitgeschreven moeten worden, het tijdens het project wijzigen van specificaties, te late reactie van opdrachtgever op door hem goed te keuren documenten, niet tijdig of incorrect uitvoeren van acceptatieprocedures, te optimistische opgestelde planningen die vervolgens al snel moeten worden omgegooid, onvoldoende deskundig personeel, et cetera.

IT-contracten bevatten gewoonlijk afspraken over de planning voor de levering. Volgens het burgerlijk wetboek (BW) is een bij overeenkomst voor nakoming gestelde termijn in principe fataal. Dit laatste betekent dat een leverancier meteen in verzuim kan zijn als de termijn / datum voor nakoming wordt overschreden. Er behoeft in dit geval geen ingebrekestelling meer plaats te vinden waarbij de leverancier nog een redelijke termijn wordt gegund om alsnog na te komen. De verzuimregeling in het BW biedt de klant van de leverancier de mogelijkheid om, als de leverancier fatale termijnen niet respecteert, hetzij alsnog nakoming van de afspraken te bewerkstelligen, hetzij van het onderliggende contract af te komen, en herstel van de door de vertraging opgelopen schade te vorderen. Niet altijd is echter duidelijk of de data in een planning van een project fatale termijnen zijn. Het is daarom zinvol dat wel helder contractueel vast te leggen. Door bijvoorbeeld in het contract vast te leggen dat data slechts streefdata of indicatief zijn en beter nog: ‘niet-fataal’, wordt duidelijk dat dit geen fatale termijnen impliceren. Of door vast te leggen dat niet alle planningsdata fataal zijn, behalve de data voor bepaalde te behalen mijlpalen, wordt expliciet dat alleen de data voor de mijlpalen wel fatale termijnen zijn.

Een partij is (onder andere) niet aansprakelijk voor het niet halen van termijnen als de oorzaak van vertraging bij de andere partij ligt. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de opdrachtgever te laat een deellevering accepteert, waardoor de leverancier zelf niet op tijd kan leveren en zijn planning niet haalt. Als sprake is van dergelijke vertraging van de opdrachtgever is het wél belangrijk voor de leverancier om hiervan meteen – schriftelijk –aan de opdrachtgever melding te maken. Aan te raden is in het contract op te nemen dat leverancier het recht heeft om vanwege vertraging van opdrachtgever de planning op te schuiven en de extra kosten, ontstaan door de vertraging van opdrachtgever, vergoed te krijgen. Het veronderstelt verder dat in het contract is vastgelegd wat (naast vergoeding van de prestatie van de leverancier) de overige verplichtingen van de opdrachtgever zijn en wanneer en hoe de opdrachtgever zijn verplichtingen moet zijn gekomen.

IT-contracten kunnen clausules bevatten die de leverancier verplichten om (dreigende) vertraging te melden alsmede de oorzaak en consequenties ervan. Soms wordt aan deze meldplicht van vertraging ook toegevoegd dat: als opdrachtgever met de vertraging instemt, de opdrachtgever daarmee niet de oorzaak van de dreigende vertraging erkent en het de rechten van opdrachtgever onverlet laat.

Een dergelijke vertragingsmeldplicht is vanuit opdrachtgeverskant gezien begrijpelijk en biedt de opdrachtgever bepaalde zekerheden, maar kan tegelijkertijd ook een risico vormen voor de leverancier. Dit laatste wordt hierna toegelicht. Stel dat de vertraging veroorzaakt is door de leverancier, dan heeft hij de contractuele plicht dit te melden maar hij erkent daarmee ook dat de oorzaak van de vertraging aan hem is toe te rekenen. In geval sprake is van een fatale termijn, kan een dergelijke melding van leverancier er toe leiden dat de leverancier daardoor direct in verzuim raakt, omdat hij de opdrachtgever heeft laten weten dat hij niet, of niet zonder tekortkoming, op de als fataal overeengekomen termijn zal kunnen nakomen. Voor de leverancier is het dus van belang dat hij, natuurlijk los van zelf tijdig- en deugdelijk nakomen, ook tekortkomingen van de zijde van de opdrachtgever meldt en de gevolgen ervan (bijvoorbeeld voor planning en kosten) contractueel met de opdrachtgever overeenkomt.

De contractuele afspraak dat een opdrachtgever met vertraging kan instemmen maar dat opdrachtgever daarmee niet de oorzaak en eventuele consequenties die de vertraging heeft erkent, is eveneens nadelig voor de leverancier. Het kan er toe leiden dat een project met vertraging toch doorloopt, maar de leverancier geen zekerheid heeft of hij in een later stadium alsnog wordt aangesproken op deze vertraging. Aan de andere kant is een vertraging van de leverancier waar de opdrachtgever in ‘mee’ gaat een risico voor de opdrachtgever. Het kan impliceren dat als de opdrachtgever instemt met de vertraging, hij later geen beroep meer kan doen op het fatale karakter van data in een planning. Over dit laatste werd overigens door het Gerechtshof in Den-Bosch in de eerder genoemde zaak van het Jeroen Bosch Ziekenhuis anders geoordeeld: de opdrachtgever mocht zich, afwegende de specifieke omstandigheden van het geval, nog wel beroepen op oorspronkelijke overeengekomen fatale einddatum ook al was later een nieuwe planning met de leverancier afgesproken die niet werd gehaald.

Hoewel zeker niet altijd gemakkelijk is het, ter voorkoming van onduidelijkheid en geschillen tijdens het IT-project, van belang om (consequenties van) vertraging te onderkennen, en een nieuwe planning (met vermelding of deze al dan niet fatale termijnen bevat) met elkaar vast te leggen.

Meerwerk, wijziging van de scope van de opdracht

Meerwerk is vaak een discussiepunt, zeker als er gecontracteerd is voor levering van een resultaat op basis van vaste prijs. De opdrachtgever mag er dan van uitgaan dat hij de prestatie voor de afgesproken prijs krijgt geleverd; extra kosten worden dan alleen vergoed als het werk betreft dat buiten de gecontracteerde opdracht valt. Veelal geldt ook dat het meerwerk van tevoren door opdrachtgever moet zijn geaccordeerd, alvorens daar uitvoering, betaling en eventuele uitloop in planning aan te mogen koppelen.

Als de gecontracteerde opdracht / prestatie bijvoorbeeld ruim of onduidelijk is gesteld, leidt dit veelal tot discussie. Bijvoorbeeld indien de specificaties op een te hoog abstractieniveau zijn gedefinieerd, kan hiervan sprake zijn. Bij het verder specificeren ervan kan blijken dat partijen over en weer iets anders voor ogen hadden; de opdrachtgever had andere verwachtingen en vindt dat de leverancier niet conform de opdracht heeft geleverd. De leverancier stelt dat hij wel conform opdracht heeft geleverd, maar dat de opdrachtgever iets geleverd wil krijgen dat buiten de scope valt en extra tijd en geld kost. Een adequate opdrachtomschrijving is dan ook – en dit zal geen verrassing zijn – uiterst belangrijk, maar eveneens niet altijd gemakkelijk om op te stellen. Om een goede opdrachtomschrijving te verkrijgen kan bijvoorbeeld een consultatie van de markt helpen, zonodig tegen betaling. Het is dan vooraf investeren, maar het voorkomt – als het goed is – tijdens het project veel discussie of ongewenste uitkomst van levering.

Te lang doormodderen op niet overeengekomen scopewijziging of meerwerk (veelal gepaard gaand met vertraging en extra kosten) is, zo is onze ervaring, vaak ook oorzaak van escalatie en mislukken van het project. Het is belangrijk om scopewijziging of meerwerk snel te signaleren en meteen te ‘beslechten’ en de afspraken daarvan in een wijziging op de overeenkomst vast te leggen. Daarom is het ook van belang om duidelijke contractclausules over inhoud en frequentie van rapportage, overleg, bindende besluitvorming en de escalatieprocedure af te spreken.

Tot slot

Zowel opdrachtgevers als leveranciers proberen in IT-contracten elk vanuit hun eigen invalshoek clausules op te nemen die een voor hen goede regeling biedt in geval van vertraging, meerwerk en wijzigingen. Ervaring leert dat deze clausules minder ingeroepen hoeven te worden, indien van tevoren een adequate opdrachtomschrijving met reëel kostenplaatje en reële planning wordt afgesproken. Ook de verplichtingen van de opdrachtgever moeten goed zijn vastgelegd. Tijdens uitvoering van het project is het van belang dat frequent contact, rapportage en afstemming plaatsvindt. Hierdoor kan scopewijziging, meerwerk en uitloop van planning tijdig worden gesignaleerd en kan er snel op worden geacteerd.

Recente rapportage rijksoverheid over ICT-inkoop

Om nog even terug te komen op het eerder genoemde rapport van de Commissie Elias (Parlementair onderzoek naar ICT-projecten bij de overheid) waarin kritiek werd gegeven over de wijze waarop het Rijk omging met ICT projecten: recentelijk is in dat kader een tweede voortgangsrapportage gepubliceerd door de Minister voor Wonen en Rijksdienst. In deze voortgangsrapportage meldt de Minister de voortgang van genomen en nog te nemen maatregelen die onder meer verbetering van aansturing van ICT-leveranciers en professionalisering van inkoop van ICT door het Rijk beogen. De rapportage meldt dat voorstellen van wijziging van de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (ARBIT) worden ontwikkeld. Deze wijzigingen hebben, volgens de rapportage, betrekking op (onder meer) “de vereiste professionaliteit en het gedrag van de opdrachtgever en opdrachtnemer”. Verder wordt in de rapportage aangegeven dat er momenteel een “leveranciersmonitor” wordt ontwikkeld en op juridische haalbaarheid wordt getoetst. Deze leveranciersmonitor beoogt ‘past performance’ van een leverancier als mogelijke uitsluitingsgrond in een aanbestedingsprocedure toe te kunnen passen. Daarnaast wordt onder meer gemeld dat er een ‘afwegingskader’ wordt ontwikkeld waarmee overheidsinkopers bij ICT-aanbestedingen juiste keuzes kunnen maken voor het vormgeven van de dialoog met de markt. Belangrijke ontwikkelingen dus die effect hebben op IT-inkoop, IT-contractering en contractmanagement door de rijksoverheid.

Contracteren over IT is dagelijks werk voor IT-juristen van Mitopics. Heeft u vragen over dit onderwerp dan kunt u contact opnemen met IT-jurist Barbara van der Donk. Mitopics geeft ook cursussen, onder meer over IT-contracten. Kijk voor een actueel overzicht op onze homepage, onder ‘Agenda’.

Plaats een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.