Een vraag die regelmatig terugkeert, is de vraag of een opdrachtnemer die in het verleden niet naar tevredenheid heeft gepresteerd, kan worden gemeden bij een aanbesteding. De Aanbestedingswet zegt daarover het volgende:
“De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden: (…), (g) de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties;”[1]
Hoewel deze bepaling op het eerste gezicht de deur lijkt te openen voor het uitsluiten van inschrijvers die in het verleden niet goed hebben gepresteerd, zet deze bepaling die deur slechts op een kier. Een aanbestedende dienst heeft namelijk een aantal zaken te bewijzen en te beoordelen.
Ten eerste moet de aanbestedende dienst bewijzen, dat er sprake is “van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift”. Dat wil zeggen dat de tekortkomingen zich meer dan één keer hebben voorgedaan, waarbij voortdurende tekortkomingen zich vaker moeten hebben voorgedaan dan aanzienlijke tekortkomingen. Het bewijs dat zich een aanzienlijke tekortkoming heeft voorgedaan, is in ieder geval geleverd als de opdracht vroegtijdig is beëindigd of een rechter wanprestatie heeft vastgesteld. Daarnaast moeten de tekortkomingen betrekking hebben op een wezenlijk voorschrift, bijvoorbeeld een fatale termijn of een garantieverplichting. Is er wel sprake van aanzienlijke dan wel voortdurende tekortkomingen, maar zien deze niet op een wezenlijk voorschrift, dan mag de inschrijver niet worden uitgesloten.
Ten tweede moeten de tekortkomingen zich hebben voorgedaan bij “een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht”. De tekortkoming hoeft zich niet te hebben voorgedaan bij dezelfde aanbestedende dienst, zolang deze zich maar heeft voorgedaan bij één van deze opdrachten. Opdrachten in de private sector vallen daar niet onder en moeten buiten beschouwing worden gelaten.
Ten derde moeten de tekortkomingen hebben “geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties”. De beslissing tot vroegtijdige beëindiging (en niet de gedraging van opdrachtnemer die tot beëindiging heeft geleid) is geweest in de drie jaar voorafgaand aan het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving op de opdracht.[2] Wat vergelijkbare sancties zijn, blijft bij een gebrek aan jurisprudentie vooralsnog onduidelijk.
Ten vierde moet de aanbestedende dienst de inschrijver in de gelegenheid stellen “te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen”.[3] Hier wordt een groot beroep gedaan op het beoordelingsvermogen van de aanbestedende dienst. Deze moet namelijk beoordelen of de maatregelen voldoende zijn en het oordeel moet voorzien zijn van de redenen die tot de uitsluitingsbeslissing hebben geleid. Als de aanbestedende dienst het bewijs toereikend acht, mag de inschrijver niet worden uitgesloten.
Er kan worden geconcludeerd dat de Aanbestedingswet ruimte biedt om inschrijvers op basis van past performance uit te sluiten van gunning. Deze ruimte is echter behoorlijk beperkt, nu de aanbestedende dienst zowel de bewijslast draagt om de wettelijke vereisten aan te tonen én een motiveringsplicht heeft waarmee zij haar beslissing moet onderbouwen.
[1] Artikel 2:87 lid 1 onder g Aanbestedingswet 2012.
[2] Artikel 2:87 lid 2 onder d Aanbestedingswet 2012.
[3] Artikel 2:87a lid 1 onder g Aanbestedingswet 2012.